Concesiones y autorizaciones
en la Actividad Eléctrica
Carmelo De Grazia Suárez(*)
Profesor de Derecho Administrativo
Universidad Católica Andrés Bello.
Agradezco la gentil invitación que se me ha extendido para participar en este Seminario, en cuyo marco me corresponde exponer el régimen de las concesiones y autorizaciones en la actividad eléctrica. A tales fines, me he propuesto seguir el siguiente plan:
(1) En primer lugar, identificaremos las actividades económicas que integran el sector eléctrico; (2) Posteriormente, analizaremos cuáles de esas actividades económicas se encuentran reservadas al Estado y en cuáles los particulares tiene derecho a participar Como veremos en su momento, esta precisión es clave en la distinción de las concesiones y autorizaciones; (3) El tercer punto de nuestra intervención estará destinado a exponer el régimen específico de las concesiones en el Sector Eléctrico, tanto aquellas que deben ser otorgadas por el Poder Nacional, como las que corresponden a las entidades municipales; (4) Posteriormente, revisaremos los cambios que se han propuesto en el Proyecto de Ley preparado por el Ejecutivo Nacional, que cursa actualmente ante el Congreso; (5) y finalizaremos con las respectivas conclusiones..
I. Conformación del Sector Eléctrico Nacional.
Como en toda cadena de comercialización, en el ámbito del servicio eléctrico se distinguen diversos escalafones:
a) El primer escalafón lo ocupa la generación o producción de electricidad, actividad de la cual dependen las otras etapas de la cadena de comercialización.
b) La transmisión de energía eléctrica es la segunda actividad que aparece en el orden que nos hemos trazado, y de acuerdo a las definiciones técnicas, ella comprende la interconexión, transformación y transporte de electricidad. Esta actividad puede ser cumplida de dos maneras: b’) la primera, es mediante la utilización de líneas, subestaciones, transformadores y demás equipos del Sistema Interconectado Nacional[1]; b’’) y la segunda es a través de instalaciones no integradas al Sistema Interconectado Nacional, esto es, por parte de generadores, distribuidores o clientes no regulados[2].
c) La tercera y última tarea comercial es la distribución o venta del servicio eléctrico, esto es, el suministro de electricidad a los clientes finales del servicio así como las actuaciones dirigidas a la medición de la demanda y consumo, a su facturación y a su cobro.
Estas tres actividades: GENERACION, TRANSMISIÓN Y DISTRIBUCION O VENTA de electricidad completan la cadena de comercialización de este producto, y reunidas conforman el Sector Eléctrico.
II. Concesiones, licencias y registros: tres formas de intervenir en el sector eléctrico.
Las tres actividades anteriormente mencionadas –generación, transmisión y distribución o venta de electricidad- tienen carácter lucrativo. Constituyen, en efecto, servicios de contenido económico, cuya explotación es virtualmente capaz de generar riqueza en beneficio de las personas que asuman su prestación.
El carácter lucrativo de esas actividades apareja una consecuencia inmediata, que se concreta en la aplicación, respecto de ellas, del principio recogido en el artículo 96 Constitucional, según el cual “Todos pueden dedicarse libremente a la actividad lucrativa de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes por razones de seguridad, sanidad u otras de interés social”.
El principio, la regla, el estado natural en cuanto a la iniciativa comercial o empresarial consiste, entonces, en reconocer a “Todos” libertad para asumir la actividad lucrativa de su preferencia. La libertad es la regla y las limitaciones la excepción. En consecuencia, aquellas restricciones que pretendan imponerse a una actividad lucrativa, y que por tanto quiebren el principio general de libertad, deben encontrarse previstas en la propia Constitución o en las leyes.
Aplicado este principio al ámbito del sector eléctrico, tenemos, como regla, que cualquier persona natural o jurídica con capacidad para ser comerciante puede, si así lo prefiere, dedicarse a la generación, transmisión y distribución de electricidad (actividades cuya naturaleza lucrativa es innegable), sin más limitaciones que las previstas en el propio Texto Constitucional y las que –por razones de interés social- establezcan las leyes
Obsérvese que el Estado puede, mediante disposiciones constitucionales o legales, limitar el derecho de los particulares a dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia. Se distinguen así, tres niveles básicos de limitaciones posibles sobre este derecho fundamental:
1.º La Reserva al Estado – Concesión.
La limitación más intensa a la libertad económica viene dada por la posibilidad que el artículo 97 de la Constitución otorga al Estado para “reservarse determinadas industrias, explotaciones o servicios de interés público”. Por configurar una limitación a la libertad económica, estas reservas deben hacerse mediante Ley y por la forma como se instrumentan pueden ser a’) expresas y a’’) virtuales - tácitas.
a’) Reservas expresas: Existe reserva expresa, cuando la Ley , de manera clara, señala que determinada actividad queda reservada al Estado. El ejemplo característico de este tipo de reservas, es el de las leyes especiales que reservan al Estado la industria del hierro, la explotación y comercio de hidrocarburos o el servicio de telecomunicaiones. No existen reservas de este tipo en el sector eléctrico.
b’’) Reservas virtuales o tácitas: De otra parte, la reserva a favor del Estado puede ser tácita o virtual y así ocurre en dos situaciones:
Cuando la Ley, sin establecer clara y tajantemente que una industria, explotación o servicio queda reservada al Estado, tilda sin embargo dicha actividad como “servicio público” y supedita la posibilidad de los particulares de asumir la gestión de tal servicio a la obtención previa de una concesión de servicio público;
Existe también una reserva tácita a favor del Estado, cuando la explotación de la industria o servicio requiere el aprovechamiento de un bien del dominio público y la Ley obliga al particular a obtener una concesión para el aprovechamiento de bienes del dominio público.
El efecto fundamental de que una actividad lucrativa se reserve al Estado –de manera expresa o virtual- es que en esas áreas del quehacer económico los particulares pierden el derecho de libertad económica y sólo pueden dedicarse a tales actividades mediante la obtención previa de una concesión. La concesión aparece entonces como el acto mediante el cual el Estado otorga a un particular un derecho que éste no tiene, el cual se concreta en la posibilidad de gestionar determinada industria, servicio o actividad reservada al patrimonio del Estado.
Por lo que atañe al sector eléctrico, de conformidad con los mecanismos anteriormente mencionados, se han reservado al Estado las siguientes actividades:
La generación de energía eléctrica a través de plantas hidroeléctricas. En este caso, la reserva ha sido implícita, pues la hidrogeneración requiere siempre y en todo caso el aprovechamiento de los caudales de los ríos. Ahora bien., los ríos son bienes del dominio público (artículo 549 del Código Civil) y de conformidad con el artículo 91, numeral 5, de la Ley Forestal de Suelos y Aguas, solo pueden ser aprovechados para fines de generación de energía hidroeléctrica previa la obtención de una concesión de aguas del dominio público¸ otorgada por el Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables.
La Ley Orgánica de Régimen Municipal contempla otra reserva virtual o tácita que afecta al sector eléctrico, al prever como “servicio público municipal” la distribución y venta de electricidad en las poblaciones (artículos 36, numeral 2; y artículo 38, numeral a), y supeditar la participación de los particulares en la explotación de tales servicios al previo otorgamiento de una concesión mediante licitación pública (artículo 41, numeral 5).
En las Normas para la regulación del Sector Eléctrico (Decreto No. 1.558 publicado el 13 de noviembre de 1996) se añade la transmisión de energía eléctrica, como tercera actividad del sector eléctrico sujeta a concesión (artículo 37). Creemos, sin embargo, que esa disposición es de dudosa constitucionalidad, pues las referidas Normas tienen rango reglamentario y no existe disposición constitucional o legal alguna que, de manera expresa o tácita, reserve al Estado la transmisión de energía eléctrica El reglamentista –en nuestra opinión- ha invadido materias de las reserva legal y así parece haberlo advertido el propio Ejecutivo Nacional, pues en el proyecto de Ley Orgánica del Sector Eléctrico presentado al Congreso propone sustituir la necesidad de una concesión, por el simple trámite de una licencia.
Dejando a salvo lo anterior, observamos que se ha invertido en esas tres áreas la regla general de libertad económica, de manera que en el régimen actual los particulares no pueden dedicarse libremente a las actividades lucrativas de generación hidroeléctrica, transmisión a través del Sistema Interconectado o distribución y venta de electricidad en las poblaciones. Quienes pretendan asumir la explotación de esas actividades deben obtener una concesión.
Fiel a su noción clásica, la concesión en el sector eléctrico ha quedado, exclusivamente, como un mecanismo a través del cual el Estado faculta a los particulares para asumir la explotación de aquellos servicios o industrias que han sido –de manera expresa o virtual- abstraídos del principio de libertad económica, o lo que es igual, reservados a favor del Estado.
2.- La licencia o autorización.
Una segunda forma de limitar el libre ejercicio de una actividad lucrativa por parte de los particulares, es condicionar su ejercicio al otorgamiento de una autorización o licencia.
Esta limitación es obviamente menos intensa que la anteriormente analizada. En efecto, como se indicó precedentemente, cuando el Estado se reserva una actividad lucrativa los particulares pierden el derecho de realizar tal actividad y solo podrán cumplirla previo el otorgamiento de una concesión. La concesión crea un derecho al particular, que éste antes no tenía.
En cambio, en la técnica autorizatoria o de licencias, el derecho del particular a realizar la actividad lucrativa existe, no ha sido eliminado. Solo se ha limitado su ejercicio a la comprobación de que se cumplen los requisitos necesarios. En los términos de la mejor doctrina, a través de la autorización no se crea derecho alguno al particular, simplemente se levanta o remueve un obstáculo legalmente previsto para el ejercicio de un derecho preexistente, por la necesidad de constatar previamente que dicho ejercicio se atiene a los límites que configuran el propio derecho. Si el particular cumple los requisitos exigidos para dedicarse a la actividad sujeta a autorización o licencia, la Administración está obligada a expedir el acto habilitante y ante su abstención o negativa puede el interesado optar por la vía judicial y lograr –a través de un recurso por abstención o carencia- que la sentencia del Juez sustituya la autorización que la Administración se ha negado a otorgar.
Actualmente, en el sector eléctrico, éste régimen de autorizaciones o licencias se aplica respecto de la generación termoeléctrica, para la ampliación y modificación de las instalaciones de generación existentes y para la integración de sistemas aislados o plantas de cogeneración al Sistema Interconectado Nacional.
En esos supuestos, la licencia o autorización tiene por objeto verificar que no existan incompatibilidades técnicas con la operación y desarrollo del Sistema Interconectado Nacional o los sistemas complementarios, así como verificar que se cumplan las normas sobre uso del territorio, conservación del medio ambiente y protección de los usuarios.
3.- La notificación o registro.
La más leve limitación al libre ejercicio de la actividad económica viene dada por la necesidad de notificar, participar o registrar el servicio o industria ante las autoridades administrativas. En estos casos, la notificación no tiene porqué ser previa al inicio de las actividades, pues el ejercicio del derecho no se encuentra ni siquiera condicionado.
A este régimen simple de notificaión o registro, se encuentran sujetas las siguientes actividades del sector eléctrico:
a) La generación mediante plantas de capacidad de generación inferior a dos megavatios (2 MW); -artículo 28 de las Normas-
b) La generación en sistemas independientes mediante plantas cuya capacidad de generación sea inferior a cinco megavatios (5 MW) -artículo 28 de Las Normas-
c) La transmisión destinada a la conexión de generadores, distribuidores y clientes no regulados con la Red Troncal de Transmisión, o a la consolidación de la capacidad de suministro de generadores o distribuidores (artículo 38, Parágrafo Primero de Las Normas).
III.- El régimen de concesiones en el sector eléctrico.
De todas las limitaciones existentes sobre la libre iniciativa de los particulares en el sector eléctrico, la regulación más acabada se encuentra en el área de las concesiones.
1.- De las concesiones de agua:
Así, en cuanto a las concesiones de aprovechamiento de las aguas de ríos a los fines de generación de energía eléctrica (hidrogeneración), la Ley Forestal de Suelos y Aguas (artículo 92) establece los siguientes lineamientos generales:
Las concesiones deben ser temporales, hasta un máximo de 60 años.
Los contratos de concesión deben ser aprobados por el Congreso.
No pueden otorgarse concesiones en perjuicio de la navegación de los ríos o el abastecimiento de agua de las poblaciones.
Las obras construidas por el concesionario quedarán en beneficio de la República, al vencimiento del plazo de la concesión.
La República no responde por evicción de ninguna especie, ni por la disminución del caudal de los ríos.
Esta regulación legal se ha completado a través de las Normas sobre la Regulación y Aprovechamiento de los Recursos Hídricos y las Cuencas Hidrográficas Decreto No. 1400, (Gaceta Oficial No. 36.013 del 2 de agosto de 1996), instrumento que establece de manera bastante detallada el régimen sobre la procedencia y contenido d los contratos de concesión, el procedimiento para el otorgamiento de concesiones y los modos de terminación del contrato de concesión. Del régimen previsto en el referido Decreto 1.400 resaltan las siguientes características:
1ero. : Se establece como contenido mínimo de los contratos de concesión, los siguientes:
1.- Definición de los Fines y usos a los que se destinara el recurso.
2.- Determinación del caudal y sus variaciones en el tiempo. Volumen máximo a aprovechar anualmente, según las etapas del proyecto.
3.- Identificación precisa del sitio de captación del recurso.
4.- Características técnicas de las obras por realizar o de aquellas construidas que serán utilizadas para la captación, regulación, conducción, tratamiento, y distribución del recurso.
5.- Plazo de la concesión, el cual en ningún caso podrá ser mayor de sesenta (60) años ni inferior al que justificadamente se requiere para depreciar el valor de las obras construidas para el aprovechamiento, según la vida útil de ellas.
6.- Condiciones de pago del beneficiario de la concesión, al Fisco Nacional por concepto del valor del agua en el aprovechamiento y al Ministerio del Ambiente de los Recursos Naturales Renovables, a través del correspondiente Servicio Autónomo, por los servicios que en materia de conservación, operación y mantenimiento de infraestructuras y otros, preste el señalado organismo.
7.- Identificación del sitio de descarga y condiciones para el vertido de efluentes.
8.- Mención expresa de que :
8.1.- Las características y condiciones establecidas en la concesión no podrán alterarse ni modificarse sin la previa autorización del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables.
8.2.- El Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables podrá modificar las condiciones de la concesión por razones de salubridad o protección del ambiente o por cualquier otra de utilidad publica o interés general, basado en investigaciones y estudios técnicos.
8.3.- El otorgante no será responsable por la disminución o falta de caudal otorgado en la concesión. Tampoco lo será por los daños y perjuicios que puedan causar los concesionarios por incumplimiento de las obligaciones que le correspondan o por actos u omisiones de sus contratados o dependientes.
8.4.- La concesión se realiza intuito personae.
8.6.- Las aguas concedidas para un fin determinado no podrán destinarse a otro distinto sin previa autorización del otorgante, tramitada como si se tratase de una nueva.
9.- El compromiso de constituir garantías suficientes, a juicio del Ejecutivo Nacional, para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones del concesionario.
10.- Si se trata del aprovechamiento de uso múltiple, en la concesión se definirán las características de los diferentes usos y se señalará la forma como habrán de ejecutarse y operarse las obras.
11.- El potencial hidroeléctrico aprovechable, así como los caudales y las cotas asociadas, en caso de tratarse de producción de energía eléctrica.
12.- La condición de que, al vencimiento de la concesión, los bienes indispensables para el cumplimiento a los fines de la misma y siempre y cuando estén destinados al uso y servicio público en virtud de sus características, pasarán al Estado sin indemnización alguna.
15.- Los mecanismos e instrumentos para estimular el uso racional del recurso por parte del concesionario.
16.- Las causales de rescisión de la concesión.
2do.: El Decreto No. 1400 ha establecido también el procedimiento para el otorgamiento de las Concesiones.
En este sentido, de acuerdo con lo previsto en su artículo 31 el Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, podrá otorgar concesiones para el aprovechamiento de los ríos a través de dos mecanismos: licitación o adjudicación directa, siempre que lo juzgue necesario o así esté previsto en los respectivos Planes. Si el mecanismo a utilizar es la licitación, se seguirá el procedimiento establecido en la Ley Orgánica sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales, la cual, a su vez, remite a la Ley de Licitaciones y su Reglamento.
3ro.: Sin perjuicio de la facultad que detenta el Ejecutivo Nacional, para promover de oficio concesiones para el aprovechamiento de recursos hídricos del dominio público, se permite que el procedimiento de otorgamiento de la concesión se inicie mediante solicitud de los interesados.
3ro.: El Decreto No. 1400 regula también de manera detallada los modos de terminación de la concesión.
· Así, se permite al ejecutivo rescindir unilateralmente el contrato en los siguientes casos:
1.- Cuando el concesionario no realice las obras o mejoras establecidas en la concesión o la asignación dentro del término convenido.
2.- Cuando el concesionario destinase la concesión a una finalidad distinta a la establecida en el título, o permitiese el uso o disfrute a personas distintas de las indicadas en la concesión.
3.- Cuando se compruebe que para la obtención de la concesión o para el mantenimiento de ella, el concesionario haya hecho uso de medios fraudulentos o ilegales.
4.- Cuando el concesionario viole cualesquiera otras estipulaciones contenidas en el título respectivo.
5.- Cuando el concesionario deje de pagar los montos fijados en el título de la concesión, en la forma y el plazo establecidos.
6.- Por violación de las disposiciones legales vigentes sobre la materia. 7.- Por las causales establecidas en el título de la concesión.
Procedimiento de la rescisión:
De acuerdo con el procedimiento fijado, antes de proceder a rescindir el contrato de concesión, el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables debe dirigirse al concesionario, notificándole que -presuntamente- se encuentra incurso en una de sus causales, y le otorgará un plazo no mayor de noventa (90) días hábiles, prorrogables por noventa (90) días hábiles más a juicio de la administración, para que adopte las medidas necesarias a fin de corregir la situación.
De resultar probada las faltas y no ser corregida la situación, se procederá a la rescisión.
Sin embargo, los lapsos que debe otorgar el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables a los concesionarios, para que corrija la situación, en caso de considerar que -presuntamente- se encuentra incurso en alguna causal de rescisión del contrato, no regirán en dos supuestos específicos, a saber:
- Cuando el concesionario destinase la concesión a una finalidad distinta a la establecida en el título, o permitiese el uso o disfrute a personas distintas de las indicadas en la concesión; y
- Cuando se compruebe que para la obtención de la concesión o para el mantenimiento de ella, el concesionario haya hecho uso de medios fraudulentos o ilegales.
El hecho de que, en esos casos específicos, no rijan los lapsos indicados no debe interpretarse como que -en esos supuestos- sea posible aplicar la rescisión sin abrir procedimiento alguno[3]. Lo único que implica esa circunstancia es la imposibilidad de subsanar los vicios que subyacen en la formación o ejecución del contrato de concesión, de manera que cuando se compruebe la existencia de alguna de las causales de rescisión anteriormente enumeradas, no debe dársele oportunidad al concesionario para corregir la situación, sino que, forzosamente, debe declararse la rescisión.
No indemnización:
El Decreto No. 1400 recoge el principio de "no indemnización" del concesionario que ha incumplido el contrato de concesión, en caso de rescisión del contrato.
· Otros modos de extinción de las Concesiones.
Además de la rescisión del contrato, las concesiones de aprovechamiento de aguas con fines de generación de energía eléctrica, se extinguen por las siguientes causales:
- Por vencimiento del término. Sin perjuicio de que el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables prorrogue la concesión por un plazo que no podrá ser superior a la del término original.
- Por la enajenación de los bienes o instalaciones afectos al aprovechamiento con independencia de la concesión.
- Por enajenación de la concesión.
- Por renuncia expresa del concesionario una vez que haya sido aceptada por el otorgante.
- Por caducidad, bien por no haberse iniciado las obras en el plazo de dos (2) años, contados a partir de la fecha establecida al efecto en el título de la concesión, o por no utilizar durante un (1) año el aprovechamiento concedido o asignado.
- Por el cese de actividades o por disolución o extinción de la persona jurídica titular de la concesión. En este supuesto, la disolución o extinción de la persona jurídica, deberá ser participada dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes, por el liquidador o administrador, al otorgante.
2.- Concesiones para la prestación del servicio de distribución y venta de electricidad.
Distinto es el régimen aplicable a la concesión del servicio de distribución y venta de electricidad, el cual según se señaló precedentemente, es un servicio público municipal que solo puede ser otorgado a los particulares mediante concesión otorgada en licitación pública.
La Ley Orgánica de Régimen Municipal nada dice sobre el trámite de la licitación, por lo que debe atenderse a lo que dispongan al respecto las respectivas Ordenanzas Municipales.
No obstante, el legislador nacional se ha encargado de precisar el contenido de los contratos de concesión que celebren los Municipios. En este sentido, resulta obligatorio prever en tales contratos (artículo 42 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal), las siguientes condiciones mínimas:
1° Plazo de la concesión, que en ningún caso podrá ser mayor de veinte (20) años;
2° Canon o precio que pagará el concesionario por los derechos que le otorgue la concesión, el cual podrá consistir en una cantidad fija anual durante el plazo de la misma, así como el procedimiento de revisión periódica del precio;
3° Porcentaje de participación del Municipio en las utilidades o ingresos brutos que produzcan la explotación en los bienes o servicios;
4° Garantía fideyusoria vigente durante el plazo de concesión constituida a favor y a satisfacción del Municipio, por empresa de seguro o institución bancaria, por parte del concesionario, para el cumplimiento de sus obligaciones;
5° Capital que debe invertir al concesionario y forma de su amortización;
6° Tarifa o precio por cobrar a los usuarios de sus servicios o compradores de sus bienes, que podrá ser modificada en la oportunidad de la revisión del canon o precio que paga el concesionario al municipio.
7° Forma de supervisión de la gestión del concesionario, del mantenimiento y del uso apropiado de los equipos e instalaciones empleados en la explotación de la concesión;
8° Derecho del Municipio a intervenir temporalmente la concesión y de asumir su prestación por cuenta del concesionario, cuando el servicio sea deficiente o se suspenda sin su autorización; pero en el caso de prestación deficiente, deberá darse al concesionario un plazo perentorio para restablecer la buena marcha del servicio;
9° Derecho del Municipio a revocar en cualquier momento la concesión, previo el pago de la indemnización correspondiente, la cual no incluirá el monto de las inversiones ya amortizadas ni el lucro cesante; y,
10° Traspaso gratuito al Municipio, libre de gravámenes, de todos los bienes, derechos y acciones objeto de la concesión al extinguirse ésta por cualquier causa.
Consideraciones especiales sobre la reversión del servicio de distribución de electricidad:
De todas esas condiciones del contrato de concesión del servicio de distribución de electricidad, especial consideración merece la cláusula de reversión mencionada en último lugar, la cual asegura el “traspaso gratuito al Municipio, libre de gravámenes, de todos los bienes, derechos y acciones objeto de la concesión al extinguirse ésta por cualquier causa”.
Esta cláusula debe ser aplicada en sus justos límites.
Recientemente ha ocurrido, que un Municipio, en su condición de ente concedente, se ha pretendido apropiar de los bienes de una empresa que era concesionaria del servicio eléctrico desde 1976. Para ello las autoridades municipales acudieron a la norma sobre reversión, antes citada.
Ello obviamente configura una aplicación retroactiva de la Ley y constituye una violación de la garantía constitucional de indemnización por extinción del derecho de propiedad en casos de utilidad pública (expropiación).
En efecto, la transferencia o reversión gratuita, no es esencial al contrato de concesión, sino que existe, únicamente, cuando una norma constitucional, legal o, incluso, contractual, así lo dispone.
Hace falta, en efecto, que el concesionario, al adoptar esa posición, esté consciente que al finalizar su gestión vendrá obligado a traspasar gratuitamente, al ente concedente, los bienes, acciones y derechos afectados a la prestación del servicio. El acuerdo sobre la reversión gratuita puede producirse de dos maneras distintas, a saber:
a) Mediante el establecimiento expreso de una cláusula de reversión gratuita en el texto del contrato de concesión –que en el caso de ejemplo no existía- ; y
b) A través de la adhesión, del concesionario, a las normas legales o constitucionales preexistentes para la fecha de celebración del contrato, que establezcan la reversión gratuita
La nota de reversión gratuita no es, entonces, esencial al contrato de concesión, antes por el contrario, solo puede hablarse de transferencia gratuita, cuando una disposición legal o constitucional previa a la celebración del contrato así lo disponga, o cuando las propias cláusulas del contrato de concesión lo señalan expresamente.
En este sentido, el profesor Diez, siguiendo a Zanobini, enseña que «El vencimiento del término produce la extinción de los derechos y de las obligaciones del concesionario. Es posible que se haya establecido la cláusula de reversión, en cuyo supuesto, al vencerse el término de la concesión todos los bienes pasan a poder del concedente. Si así no se ha establecido, vencido el término de la concesión los bienes continúan siendo de exclusiva pertenencia del concesionario. (Diez, Manuel María. Derecho Administrativo, Tomo III, Edit. Plus Ultra, pág. 446).
El tema ha sido abordado también por Marienhoff quien, con magistral claridad, sostiene:
«b) ¿Qué decir de los bienes particulares del concesionario, afectados por éste a la prestación del servicio?.
Si las partes nada estipularon acerca del destino de tales bienes, es evidente que éstos, al disolverse o extinguirse el vinculo contractual, seguirán perteneciendo a su dueño, es decir al cocontratante (“concesionario”, en este caso). El derecho de propiedad es, por principio, “perpetuo”, carácter que sólo cede por las causas que establezca el derecho objetivo o que las partes señalen en sus convenios. De modo que si los interesados nada dijeron acerca del ulterior destino de los bienes particulares del concesionario, tales bienes continuarán perteneciéndole al mismo, quien entonces podrá disponer de ellos. En tal caso el Estado no puede apropiarse de los bienes del concesionario sin cumplir con los requisitos de la Ley Suprema sobre expropiación; de lo contrario cometería un despojo.» (Marienhoff, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III-B. Pp. 630-633). (Resaltado nuestro).
Queda claro entonces que el principio general en la materia niega la transferencia gratuita de los bienes que el concesionario ha incorporado a la gestión del servicio, al extinguirse la concesión. Este principio puede, obviamente, ser modificado y así ocurre cuando se establece una cláusula de reversión gratuita. Como hemos visto precedentemente, dicha cláusula puede ser incorporada por las partes en el texto del contrato de concesión, o estar prevista en el ordenamiento jurídico positivo vigente para la fecha de celebración del respectivo contrato.
Por ende, si el contrato ni el ordenamiento vigente para la fecha de su celebración dicen nada al respecto, se aplica el principio general, el cual -repetimos- predica que al extinguirse la concesión, los bienes que hubiese incorporado el concesionario para la explotación del servicio, continúan siendo de su propiedad. En tal caso, como afirma Marienhoff, el ente concedente «no puede apropiarse de los bienes del concesionario sin cumplir con los requisitos de la Ley Suprema sobre expropiación; de lo contrario cometería un despojo.»
En definitiva, la cláusula de reversión consagrada en la Ley Orgánica de Régimen Municipal solo puede ser aplicada respecto de los contratos de concesión celebrados después de su entrada en vigencia. En este sentido debe tenerse presente que esa norma fue incorporada a la Ley Orgánica de Régimen Municipal del 9 de agosto de 1988, vigente desde el 10 de octubre del mismo año. Por tanto, solo puede aplicarse a los contratos de concesión del servicio de distribución de electricidad celebrados con posterioridad a esa fecha.
IV.- Proyecto de Ley Orgánica del Sector Eléctrico.
Debemos hacer referencia, por último, a las modificaciones más significativas del régimen de concesiones y autorizaciones, que se plantean en el Proyecto de Ley Orgánica del Sector Eléctrico elaborado por el Ejecutivo Nacional. Resumidamente, tales modificaciones son las siguientes:
Se elimina la delegación realizada a favor de los Municipios en materia de servicio de distribución y venta de electricidad en las poblaciones y se asigna dicha competencia al Poder Nacional, quien la ejercerá por un órgano técnico especializado que se ordena crear: la Superintendencia del Servicio Eléctrico.
Se establece la necesidad de que el Ministro de Energía y Minas participe, conjuntamente con el Ministro de Ambiente, en el otorgamiento de concesiones de aguas para la generación de energía eléctrica.
Se agrega la posibilidad de otorgar concesiones de generación geotérmicas.
La transmisión de energía eléctrica deja de estar sometida a concesión y se convierte al régimen de licencias.
Para incentivar al concesionario a realizar mejoras e inversiones permanentes, se elimina definitivamente la reversión y se asegura la indemnización de las inversiones no amortizadas al vencimiento de la concesión.
Se regula de manera detallada el régimen de indemnizaciones en caso de extinción del contrato de concesión.
Se amplía el lapso de duración de las concesiones de distribución hasta treinta año, con posibilidad de prórroga por veinte años.
Se establece un régimen especial para la intervención de la concesionaria en caso de que hubiere peligro para la prestación del servicio o por reiterado incumplimiento de las obligaciones asumidas.
V. Conclusiones.
Varias conclusiones podemos extraer de lo expuesto:
En primer lugar, hemos identificado como actividades del sector eléctrico, las relativas a GENERACION, TRANSMISIÓN Y DISTRIBUCION O VENTA de electricidad.
De todas esas actividades, cuyo carácter lucrativo luce evidente, el Estado se ha reservado para sí, mediante Ley, la generación de energía eléctrica a través de plantas hidroeléctricas y la distribución y venta de electricidad en las poblaciones. Quienes pretendan incursionar en esos servicios deben adquirir el derecho a ello, mediante una concesión.
Las Normas para la regulación del Sector Eléctrico añade la transmisión de energía eléctrica, como tercera actividad del sector eléctrico sujeta a concesión (artículo 37). Dudosa es en nuestra opinión, la constitucionalidad de esa norma.
De otra parte, el régimen de autorizaciones o licencias se aplica respecto de la generación termoeléctrica, para la ampliación y modificación de las instalaciones de generación existentes y para la integración de sistemas aislados o plantas de cogeneración al Sistema Interconectado Nacional.
Las concesiones de aguas del dominio público destinadas a la hidrogeneración se rigen por lo dispuesto en la Ley Forestal de Suelos y Aguas y en Normas sobre la Regulación y Aprovechamiento de los Recursos Hídricos y las Cuencas Hidrográficas Decreto No. 1400, (Gaceta Oficial No. 36.013 del 2 de agosto de 1996), instrumento que establece de manera bastante detallada el régimen sobre la procedencia y contenido d los contratos de concesión, el procedimiento para el otorgamiento de concesiones y los modos de terminación del contrato de concesión.
Las concesiones de distribución y venta de electricidad corresponde otorgarlas a los Municipios. El procedimiento licitatorio en estos casos es obligatorio.
La reversión gratuita consagrada en la Ley Orgánica de Régimen Municipal solo puede ser aplicada a los concesionarios cuyos contratos hubiesen sido celebrados después del 10 de octubre de 1998.
El régimen general de las concesiones y autorizaciones ha encontrado regulación general y uniforme en el Proyecto de Ley presentado por el Ejecutivo Nacional al Congreso de la República. En ese proyecto, a la par de asignarse todas las competencias sobre la materia a favor del Poder Nacional, se elimina de manera definitiva el régimen de reversiones.
Caracas, marzo 1998
(*) Conferencia presentada en el Seminario Internacional “Energía: Petróleo y electricidad; oportunidades de inversión”, organizado por la Asociación Mundial de Jovenes Juristas y FUNEDA, realizado en Caracas los días 26 y 27 de marzo de 1998.
- [1] De acuerdo con las Normas para la Regulación del Sector Eléctrico (G.O. No. 36.085 del 13 de noviembre de 1996) –en adelante “Las Normas”- este conjunto de bienes y recursos conforman la Red Troncal de Transmisión. Específicamente, se consideran formando parte de esa Red, las líneas, subestaciones, transformadores y demás equipos eléctricos con tensiones de diseño iguales o superiores a los 400 KV, así como aquellos que aunque tengan tensiones de diseños menores, contribuyan de manera significativa a la confiabilidad, estabilidad, seguridad o eficiencia económica de la operación del Sistema Interconectado Nacional o que cumplan funciones de transporte o interconexión interreegional o subregional (artículo 10, numeral 23 eiusdem).
- [2] Esta forma de transmisión se denomina, técnicamente, “Transmisión Regional” (artículo 10, numeral 32 de “Las Normas”).
- [3] En efecto, siendo la rescisción una medida sancionatoria, su imposición siempre debe estar precedida de un procedimiento administrativo, en el cual el sujeto pasivo tenga oportunidad de conocer y rebatir los hechos que se le imputan.