El contencioso de los servicios públicos

Conferencia dictada por Carmelo De Grazia Suárez el 6 de Marzo de 2002, en el marco de las VI Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo "Allan Randolph Brewer-Carias"

Carmelo De Grazia Suárez

SUMARIO: 1.- Litigios sobre implantación o creación de servicios públicos; 2.- Litigios sobre el funcionamiento de servicios públicos: 2.1. Acciones para la efectiva y normal prestación del servicio; 2.1.1. Actuaciones formalizadas en actos administrativos; 2.1.2. Actividades no formalizadas en actos administrativos; 2.2. Responsabilidad patrimonial. CONCLUSION.

Quiero agradecer, una vez más a la Fundación Estudios de Derecho Administrativo, la invitación que me ha formulado para participar en estas Jornadas Internacionales, que hoy –por sexta vez- se celebran en homenaje al profesor Brewer Carías.

El profesor González Pérez, ha establecido un catálogo de situaciones litigiosas, a que puede dar lugar el servicio público y que, conforman en términos generales, el contencioso de los servicios públicos.

Ha distinguido así tres grandes grupos de asuntos litigiosos: los relativos a la implantación o creación del servicio; los inherentes a su funcionamiento y los relacionados con su extinción. Dedicaremos esta intervención, al análisis de los dos primeros.

1.- Litigios sobre implantación o creación de servicios públicos.

El primer grupo de cuestiones litigiosas se vinculan, entonces, con el nacimiento del servicio público, bien porque no se establezcan servicios obligatorios, o porque se establezca uno que no debe existir.

En esta primera categoría de situaciones litigiosas, encontramos un caso reciente: el conflicto surgido entre los funcionarios de los Bomberos del Este y la Alcaldía Metropolitana, con motivo del Decreto dictado por el Alcalde Mayor, por medio del cual se pretendió crear un cuerpo de bomberos metropolitano, en lugar de fortalecer patrimonialmente a los Bomberos del Este. Dicho Decreto fue impugnado ante la jurisdicción contencioso administrativa y el Juzgado Superior Primero de la Región Capital, mediante decisión de fecha 19 de octubre de 2001, acordó suspender la puesta en marcha del servicio de bomberos a nivel metropolitano, hasta tanto se decidiera la acción principal de nulidad incoada, por entender que la existencia de servicios metropolitanos, paralelos a los que ya existían en el ámbito local, podría significar un prejuicio al patrimonio público, difícilmente reparable en la sentencia definitiva.

Esto nos demuestra que los actos relativos al nacimiento del servicio público son –como nos decía el profesor González Pérez- la primera categoría de actos susceptibles de impugnación en el contencioso administrativo.

2.- Litigios sobre el funcionamiento de servicios públicos.

El segundo grupo de situaciones litigiosas en el ámbito del servicio público, tiene que ver con los conflictos sobre el funcionamiento del servicio, los cuales pueden producirse en dos sentidos:

Uno, encaminado a su efectiva y normal prestación.

Otro, encaminado a exigir las responsabilidades derivadas de su defectuoso funcionamiento.

2.1. Acciones para la efectiva y normal prestación del servicio.

En nuestro régimen, en cuanto a las acciones para lograr la efectiva y normal prestación de los servicios públicos, hay que distinguir entre los servicios que se reducen a la emisión de un acto administrativo y aquellos se vinculan con actividades materiales de carácter prestacional.

2.1.1.- Actuaciones formalizadas en actos administrativos.

Y es que en efecto, en ocasiones los servicios o actividades públicas, se reducen al mero otorgamiento, a favor del interesado, de un acto administrativo formal, previa constatación de que el interesado cumple los requisitos para obtener la decisión administrativa (el ejemplo que nos da el Dr. González Perez, es el de la inscripción en un colegio).

a.- El primer supuesto que cabe considerar es que la Administración no dicte el acto.

En esos casos, el medio procesal previsto en la legislación venezolana, para forzar a la Administración a producir el acto administrativo, es el recurso por abstención o carencia, previsto en los artículos 42, numeral 23, y 182, numeral 1 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Y si la falta de expedición del acto, ocasiona perjuicios irreparables por la definitiva, puede el interesado solicitar que se dicte una medida cautelar, por medio de la cual se ordene a la Administración emitir un acto provisional, sujeto a las resultas del juicio por abstención.

Evidentemente que si estuviéramos en presencia de una negativa a matricular a un alumno en un colegio, la medida cautelar, con carácter anticipativo, que ordene la inscripción mientras dure el juicio, sería absolutamente procedente.

b.- El segundo supuesto, que debemos plantearnos es que la Administración dicte el acto administrativo, pero lo haga en forma irregular, bien porque niegue algo que lícitamente es procedente; o porque otorgue algo que jurídicamente estaba prohibido.

El remedio procesal ordinario, en estos casos, es el recurso contencioso administrativo de nulidad, regulado en los artículos 121 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual puede ser interpuesto por toda persona que tenga interés legítimo en la impugnación del acto.

En este punto, conviene tener presente que, el recurso contencioso administrativo de nulidad, procede no solo contra actos de la Administración Pública, sino también contra los actos formales que dicten los concesionarios de verdaderos servicios “públicos”, beneficiarios de un régimen exorbitante del derecho común. Este ha sido, precisamente, el criterio asumido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en decisión de fecha 6 de julio de 2001, con ponencia de la Magistrado Dra. Luisa Estela Morales (Caso: Electricidad de Caracas), en la cual se admitió el recurso de nulidad ejercido por la Defensoría del Pueblo, contra diversos actos dictados por la compañía Electricidad de Caracas, por medio de los cuales se exigía a determinados usuarios del servicio eléctrico el pago de un supuesto consumo irregular del servicio, so pena de que el importe correspondiente fuera incorporado en la factura regular y, consecuencialmente, su falta de pago originara la suspensión del servicio.

La Corte estimó –con razón- que ese acto emanado de la concesionaria del servicio público y estrechamente vinculado con la prestación misma de tal servicio, quedaba asimilado en cuanto a su impugnación, a un acto administrativo y por ende era recurrible a través del recurso contencioso de anulación.

Rigen además, en esta materia, todos los principios propios del recurso de nulidad, de modo que si el acto viola o amenaza con infringir derechos fundamentales, el particular afectado puede acumular a dicho recurso, una pretensión cautelar de amparo a objeto de que mientras dure el juicio, se restablezca su situación jurídica, tal como lo permite el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo.

2.1.2.- Actividades no formalizadas en actos administrativos.

Pero la mayoría de las veces, fundamentalmente en materia prestacional, la actividad administrativa no tiene nada que ver con la emisión de un acto administrativo formal. En muchas ocasiones, lo que se espera de la Administración o del prestador indirecto del servicio público, no es la emisión de un acto jurídico, formado mediante un procedimiento, sino la realización de una determinada actividad material. La vigilancia en la vía pública, el suministro de servicios médico-asistenciales, la asistencia a las personas en situación de abandono, el resguardo de las personas y bienes, son -entre otros- ejemplos claros de actividades administrativas de carácter prestacional que comportan una actuación inmediata, no procedimentalizada, de la Administración Pública. Cuando la Administración incumple esas obligaciones, se dice que la "inactividad" es "material", no formal, lo que no implica –como veremos- que se trate de una actividad exenta del control contencioso administrativo.

a.- Amparo constitucional.

El medio de impugnación más empleado en esos casos, es el amparo constitucional. Y es que la llamada inactividad material es, indudablemente, fuente de violación de derechos constitucionales, ya que el incumplimiento de los deberes prestacionales, puede poner en peligro inminente el ejercicio de los derechos fundamentales del ciudadano o pueden causar una lesión efectiva de esos derechos. Diversos son los ejemplos que pueden citarse en esta materia (Vid. Badell Madrid, Rafael. Descentralización y Desconcentración del Contencioso Administrativo y el Contencioso de los Servicios Públicos; http://www.badellgrau.com

El primer grupo de casos, se vincula con la falta de prestación del servicio o supresión del mismo. En este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 14 de abril de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. Pier Paolo Pasceri (Caso: V.M. Peña vs IVSS), declaró con lugar la acción de amparo ejercida contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por la supresión del servicio de emergencias y consultas médicas nocturnas de un ambulatorio.

La Corte sostuvo que «la actividad desplegada por el agraviado atenta contra los principios básicos que inspiran la prestación de todo servicio público, el de la continuidad; el cual contiene mayor relevancia en el servicio público de la salud, siendo este de extrema necesidad en toda sociedad y mas aun en la venezolana cuya prestación se hace requisito indispensable de vida, dado los múltiples factores que atentan contra ella, en razón de la baja rigurosidad en la salubridad pública, la inseguridad personal, entre tanto, que por ser hechos notorios para esta Corte no requieren de pruebas».

Otro ejemplo de inactividad material relacionada con la prestación de un servicio público, impugnada con éxito por la vía del amparo, lo constituye el precedente "Enfermos renales vs Ministerio de Sanidad".

Jorge Alvarado, en su condición de médico nefrólogo dependiente de la Unidad de Nefrología del Hospital Universitario de Los Andes, ejerció acción de amparo constitucional contra el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, alegando que por la omisión de ese organismo, al no haber ejecutado una partida específica del Presupuesto de Gastos, destinada a la adquisición de unos equipos médicos necesarios para la adecuada atención de enfermos renales en el Hospital Universitario de los Andes, vulneraba los derechos constitucionales a la salud y a la vida de los pacientes renales.

La Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, consideró que por ser los derechos a la salud y a la vida, derechos fundamentales e inherentes a la persona humana, la Constitución los recoge y le impone a los órganos del Estado el cometido de asegurarlos, protegerlos y resguardarlos. El retardo o más bien la omisión, para la definitiva adquisición de los equipos médicos requeridos urgentemente por la Unidad de Nefrología del mencionado Hospital está menoscabando el derecho a la salud, ya que estos enfermos no pueden someterse a los más elementales tratamientos o métodos de cura a las enfermedades que padecen. Mas aún, agregó la Corte, la inexistencia de estos equipos médicos por un tiempo considerable pudiera significar o traducirse en la muerte de alguno de los usuarios del Hospital Universitario de los Andes, por lo que también considera la Sala que existe amenaza inminente de que se viole el derecho fundamental y absoluto a la vida.

Concluyó la Corte, expidiendo mandamiento de amparo ordenando al Ministerio accionado la adquisición de los equipos médicos, previo el cumplimiento de los requisitos legales contenidos en la Ley de Licitaciones.

La categoría de los derechos fundamentales que esa inactividad puso en juego (la salud y la vida de unos ciudadanos) justificó incluso, que en el caso narrado la Sala no se haya detenido en la sutileza de que el accionaste (médico del Hospital Universitario de los Andes) estaba actuando a favor de los enfermos renales sin ser apoderado de esas personas.

La segunda categoría de situaciones, guarda relación con la prestación deficiente en la que puede ubicarse la prestación tardía, o de mala calidad. Así lo estableció la Corte Primera de lo Contencioso al determinar la responsabilidad de la C.A. Hidrológica de la Región Capital, empresa del Estado, por la prestación deficiente del servicio de tratamiento y disposición de aguas residuales al cual estaba obligada la empresa para el mantenimiento del derecho del usuario a la salud y un ambiente sano (Sentencia de fecha 6 de noviembre de 2000. Magistrado Ponente: Dra. Evelyn Marrero. Caso Proavanca vs Hidrocapital).

También se ubica en este rubro la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 4 de junio de 1998, con ponencia de la entonces Magistrada y hoy Presidenta de FUNEDA, organizadora de estas Jornadas, Dra. Belén Ramírez Landaeta, mediante la cual se declaró con lugar la acción de amparo ejercida por una asociación que agrupaba a los enfermos de Sida (HIV) contra la deficiente prestación del servicio de salud por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) derivada de la omisión en la entrega efectiva de los medicamentos necesarios para tratar la enfermedad.

En esta decisión, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, luego de: (i) precisar el deber del Estado de amparar la salud pública, (ii) establecer que «le incumbe al Estado el deber asistencial respecto del infectado, en lo físico, psíquico, económico y social» y (iii) determinar la naturaleza de afiliados cotizantes de los recurrentes, lo que les daba derecho a recibir oportunamente los medicamentos que le eran prescritos, estimó que se había violado el derecho de los recurrentes a la salud.

En ese sentido, la decisión ordenó al IVSS, en resguardo de dicho derecho constitucional, la entrega regular y periódica de los medicamentos requeridos por los accionantes, así como la realización de los exámenes especiales que fueren necesarios y el desarrollo de una campaña informativa sobre el tratamiento y asistencia médica de dicha enfermedad.

En tercer lugar, encontramos acciones incoadas ante la interrupción, suspensión definitiva o parcial del servicio y prestación casual o contingente. En este sentido, nuestra jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de que los usuarios puedan hacer uso de la acción de amparo frente a las lesiones a derechos y garantías constitucionales ocasionadas por la suspensión abusiva de un servicio público.

El primer caso que cabe traer a colación es el de los enfermos psiquiátricos. En efecto, en mayo de 1998 un grupo de instituciones psiquiátricas interpusieron acción de amparo contra el Ministro de Sanidad, por considerar que la falta de renovación de los contratos que desde hacía varíos años se habían otorgado a dichas instituciones, para la asistencia de los enfermos psiquiátricos, suponía una amenaza de violación de los derechos a la vida y a la salud de tales enfermos.

Narraron así que todos los gastos que han requerido los enfermos mentales, desde el primero de enero de 1998, habian tenido que sufragarlos directamente las instituciones, y ya les es materialmente imposible seguir pagando esos gastos porque el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social no ha suscrito el contrato correspondiente al año de 1998 y no les ha pagado el costo de cama-paciente-día, ni los gastos médicos y parámedicos, ni otros gastos que han ocasionado los enfermos mentales. No ha pagado pues los insumos para la atención integral del enfermo mental.

Al decidir la acción de amparo (S, del 14 de agosto de 1998), la Sala Político-Administrativa se planteó, en primer lugar, el problema de la legitimación, esto es, si las instituciones psiquiatricas tenían facultad para representar a los enfermos. En este punto, estimó la Sala procedente la aplicación analógica del artículo 41 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual contempla la posibilidad para "cualquier persona", "sin necesidad de asistencia de abogado", de hacer una solicitud de habeas corpus en favor de cualquiera que fuere objeto de privación o restricción de su libertad o que viere amenazada su seguridad personal.

“Resulta en este sentido evidente –sostuvo la Sala- que los enfermos mentales en cuestión se encuentran lamentablemente privados de libertad, incluso de discernimiento, a causa de su enfermedad, la cual les impediría otorgar un poder judicial o actuar por sí mismos. Surge igualmente de autos que su seguridad personal se encuentra amenazada por las circunstancias, ante la posibilidad de ser librados a su suerte o de no ser debidamente vigilados y atendidos. En consecuencia, se acepta la representación de todos los pacientes recluidos en los centros psiquiátricos demandantes por parte de quien se la ha atribuido”.

En cuanto al fondo del amparo, consideró la Sala que la conducta del Ministerio de Sanidad, no sólo resultaba “abiertamente atentatoria contra los derechos a la vida y a la salud de los enfermos mentales en cuestión, puesto que resulta evidente que sin los recursos necesarios, el Estado no puede garantizarlos eficientemente”, sino que “deviene en un incumplimiento inexcusable de su deber de velar por estos infortunados y abandonados ciudadanos venezolanos quienes nada pueden hacer por mejorar su situación”. En consecuencia, para el pleno restablecimiento de la situación infringida, la Sala ordenó al Ministerio de Sanidad:

1) Proceder a la prórroga INMEDIATA de los contratos de servicio suscritos por el Ministerio a su cargo con los demandantes para el período enero-diciembre de 1998, de conformidad con lo aprobado el 22-06-98 a razón de BOLIVARES DOS MIL TRESCIENTOS (Bs. 2.300,oo) diarios por paciente.

2) Proceder a la cancelación inmediata de los montos correspondientes a los meses ya transcurridos desde enero de 1998 hasta la fecha de la prórroga de la mencionada contratación”.

La posibilidad de accionar en amparo ante la interrupción de servicios públicos es un asunto que ha sido igualmente admitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, instancia que, en decisión de fecha 8 de diciembre de 2000, con ponencia del Dr. Jesús Eduardo Cabrera, sostuvo que si bien en materia de servicios públicos el sólo incumplimiento de los derechos y obligaciones derivadas del servicio no justifican una acción de amparo constitucional, es lo cierto que cuando el abuso de ese derecho por parte de la Administración vacía de contenido un derecho humano fundamental o una garantía constitucional haciéndolo nugatorio, se está en presencia de una violación directa de la Constitución que da pie al amparo y que en virtud de la prestación masiva de los servicios públicos permitiría, incluso, el ejercicio de un amparo protector de derechos e intereses difusos o colectivos por parte de la Defensoría del Pueblo.

Tal sería el caso, por ejemplo, de que sin justificación alguna y de manera extorsiva se le niegue al usuario un servicio (i.e. luz, agua, teléfono) si no cumple con la exigencia del concesionario que lo presta. No se trata en estos casos –advierte la sentencia- del usuario que no cumple con la obligación contractual y recibe una sanción por ello (i.e. suspensión del servicio) sino de la actividad abusiva y arbitraria de quien suministra el servicio que dispone un aumento desproporcionado de la tarifa a pagar e infringe con su conducta derechos y garantías constitucionales básicas de las personas, conductas éstas que a pesar de que pudiesen estar previstas en los contratos equivaldrían a vías de hecho.

Sin embargo, no puede exigirse la prestación o restitución del servicio cuando su suspensión estuviese fundamentada en la falta de pago por parte del usuario de las tarifas que la prestación del servicio comporta. (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 10 de marzo de 2000. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Mouriño. Caso: P.I. Montes vs Hidrocapital).

b.- Otras acciones: el problema del acto previo.

Hasta ahora hemos examinado supuestos en los cuales la Administración viola derechos constitucionales; pero ¿qué pasa cuando la Administración presta el servicio de modo irregular y, sin violar derechos constitucionales, afecta sin embargo los intereses de los particulares?.

En nuestro régimen, sería prácticamente imposible incoar el recurso contencioso administrativo de nulidad, dado que la jurisprudencia continúa ceñida a un fósil del derecho procesal administrativo: la exigencia de acto previo.

Ni siquiera resultaría procedente, en el estado actual de la jurisprudencia, acceder en a la jurisdicción contencioso administrativa luego de que el interesado efectúe una petición ante la Administración, requiriéndole que corrija los defectos en la prestación del servicio, cuando la Administración guarda silencio en todas las instancias del procedimiento. En esos casos, no quedará abierta la vía contencioso administrativa, como ocurre en el régimen español, ya que la jurisprudencia entiende que en el silencio administrativo en todas las etapas del procedimiento, no da lugar a acto alguno que impugnar, por lo que el particular deberá interponer la acción de amparo constitucional por mora de la administración, a objeto de lograr un acto expreso que sí resultará impugnable en sede judicial. En otras palabras, no solo se requiere el agotamiento de la vía administrativa para acceder al proceso contencioso administrativo, sino que se precisa también una decisión previa que debe ser expresa. Hay que reconocer que en esta materia, estamos en la prehistoria del Derecho Procesal Administrativo.

La cuestión, sin embargo, comienza a ser corregida, aunque timidamente, por la jurisprudencia. Así, en sentencia del 4 de abril de 2001, el Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo admitió la demanda de NULIDAD ejercida por una empresa constructora (Constructora Abril, C.A), contra la ejecución de un proyecto de construcción de CINCUENTA Y UN (51) LOCALES COMERCIALES, licitado y presupuestado por la autoridad municipal, y que conlleva el cambio de uso tácito y aislado de un DERECHO DE VIA, correspondiente a la Carretera Panamericana.

Para ello, sostuvo el Tribunal, que la noción de actos administrativos, y por ende el ámbito del control judicial contencioso administrativo, no se reduce a las decisiones expresas de la Administración (actos de tinta y papel, como lo llaman algunos autores), sino que abarca también manifestaciones de voluntad producidas a través de otras formas de expresión, como son los actos tácitos y los actos presuntos.

“Es precisamente esta forma de entender la nueva realidad administrativa, añadió el Tribunal, lo que ha llevado a los Tribunales con similar régimen al nuestro a controlar y anular actuaciones de la Administración que quedarían exentas de toda posibilidad de juicio de legalidad, precisamente por no existir respecto de ellas ningún acto expreso que las recoja. Quizá uno de los más expresivos pronunciamientos en esta materia, lo constituye el de la Sala 1ª de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, al estimar el recurso interpuesto por diversas asociaciones civiles, contra la campaña publicitaria para la prevención de enfermedades de transmisión sexual desplegada por el Estado Español, la cual fue anulada a pesar de no estar contenida en acto expreso alguno, por considerar que existía una decisión tácita que se manifestaba en los medios económicos procedentes de las Arcas del Tesoro destinados a sufragar dicha campaña (Vid. GONZALEZ PEREZ, Jesús. Administración Pública y Moral. Anales de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas. Año XLVII, Número 72, Madrid, 1995).

En definitiva, concluye el Tribunal, la inexistencia de un acto expreso no es óbice para acceder al juicio contencioso administrativo de anulación, pues ello es posible también en aquellos casos en los cuales la voluntad de la Administración deriva de una ficción legal que atribuya un determinado efecto jurídico –positivo o negativo- a la inactividad de la autoridad administrativa (actos presuntos = silencio administrativo); así como en otros supuestos en los cuales la voluntad administrativa es deducible de otras actuaciones positivas de la propia Administración que presuponen la existencia de la decisión previa (actos tácitos).

En el presente caso, no existe un acto expreso que contenga la decisión de la Administración Municipal de autorizar la construcción de locales comerciales al margen de la Carretera Panamericana, en la zona adyacente al terreno propiedad del ahora recurrente. Sin embargo, esa decisión administrativa puede deducirse tácitamente de otras actuaciones positivas emanadas de la misma Administración Municipal, como lo son, la incorporación de dicha obra en el Presupuesto Municipal; la sustanciación de una licitación para la adjudicación de dicha obra pública y la contratación de los respectivos trabajos, de todo lo cual existe constancia en los autos. Se trata, por lo tanto, de una decisión administrativa tácita, cuya conformidad a derecho es susceptible de ser controlada mediante el recurso contencioso administrativo de nulidad, como cualquier acto administrativo”.

Aunque el precedente judicial citado tiene que ver con el control judicial de una obra pública, que se denunciaba ilegal, evidentemente que sus fundamentos son absolutamente aplicables a cualquier actividad material y, específicamente, al ámbito de los servicios públicos.

En la misma línea, puede citarse la sentencia del 12 de agosto de 1998, dictada por la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema, en el caso de los menores indocumentados.

El recurso fue planteado contra una supuesta "orden" del Fiscal General de la República mediante la cual se habría instruido a la Procuraduría de Menores del Estado Táchira a no tramitar la obtención del certificado médico de nacimiento de menores hijos de padres indocumentados.

Dicha orden, sin embargo, nunca apareció, por lo que la Sala consideró que el recurso –que era de nulidad- tenía como objeto directo la conducta omisiva de la Procuraduría de Menores del Estado Táchira, órgano que se había negado a tramitar el documento ante el Hospital donde nacieron las menores, y que sólo de manera se dirigía contra la supuesta "orden" del Fiscal General de la República que habrían servido de base a la conducta omisiva y que nunca había aparecido en los antecedentes administrativos.

La Sala, luego de un extenso análisis de los derechos fundamentales del niño en sociedad, y de las disposiciones legales que regulan la presentación e inscripción del recién nacido en el Registro de nacimientos, concluyó que ante la imposibilidad ­material o jurídica- de que los padres del menor puedan cumplir con la presentación e inscripción del niño en los Registros de nacimientos, la Procuraduría de Menores tiene la obligación subsidiaria de tramitar dicho registro.

Por lo tanto, consideró la Sala que al no haber resultado posible a los padres de las menores obtener uno de los documentos fundamentales para el registro, como lo es la certificación de nacimiento, toda vez que el Hospital ­de manera ilícita- le negó la obtención de dichos certificados por el hecho de ser indocumentada, "resultaba imperativo el cumplimiento por parte de la Procuraduría de Menores del Estado Táchira ... de la norma contenida en el .. artículo 11 de la Ley Tutelar del Menor que imponía efectuar los trámites necesarios para la debida inscripción de las menores en el Registro civil". El primero de esos trámites, precisó la Corte, era solicitar ante el Hospital donde nacieron las menores, las Boletas de Nacimiento a los fines de la respectiva inscripción. De esta forma, se ordenó a la Procuraduría de Menores del Estado Táchira tramitar de inmediato la inscripción de las menores, comenzando por la solicitud de las Boletas de Nacimiento en el Hospital donde éstas nacieron. Nótese, pues, que en el caso comentado, habiéndose incoado el recurso de nulidad contra un supuesto acto expreso del Fiscal General de la República, que luego resultó inexistente, se terminó, oficiosamente, por la vía del juicio de nulidad, contralando la inactividad de un órgano desconcentrado subalterno: la Procuraduría de Menores del Estado Táchira.

2.2.- Responsabilidad patrimonial.

Finalmente, si la falta de prestación del servicio, o su deficiente prestación, ha originado una lesión patrimonial en perjuicio del particular, el afectado puede demandar a la entidad responsable por los daños ocasionados. En este sentido, el artículo 140 de la Constitución dispone:

“Artículo 140

El Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la administración pública”.

Esta norma, según aclara la Exposición de Motivos, establece la obligación directa del Estado de responder patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento, normal o anormal, de los servicios públicos y por cualesquiera actividades públicas, administrativas, judiciales, legislativas, ciudadanas o electorales, de los entes públicos o incluso de personas privadas en ejercicio de tales funciones».

Si el servicio público se gestiona de manera indirecta a través de la figura de la concesión, el responsable por los daños es el concesionario, por así disponerlo el artículo 36, literal g) del Decreto Ley sobre Concesiones, a menos que los daños fuesen la consecuencia inmediata de una orden o instrucción emanada del ente concedente o de cualquier otro órgano o entidad de la administración, en cuyo caso la responsabilidad incumbirá a la entidad autora de la orden.

La exigencia de responsabilidad patrimonial en estos casos, puede producirse por dos vías procesales distintas, según que la falta de servicio se vincule o no con un acto administrativo ilegal.

En efecto, si la falta de servicio consiste en la emisión de un acto ilegal, que ha lesionado el patrimonio del particular, éste puede ejercer contra dicho acto el respectivo recurso de nulidad y acumular una pretensión de condena contra la Administración o el concesionario autor del acto recurrido, según el caso, tal como lo permiten los artículos 131 de la Ley Orgánica de la Corte y 259 de la Constitución. De este modo, si el Tribunal concluye que el acto dictado es nulo y que su ejecución ha causado perjuicios que deben ser indemnizados, deberá condenar, en la misma sentencia, a la entidad responsable, al pago de tales perjuicios.

En cambio, si la falta de servicio no se adminicula a un acto administrativo ilegal, sino a un hecho o actuación material de la Administración, el afectado deberá interponer la respectiva demanda de indemnización de daños–regulada por el procedimiento ordinario- contra la entidad responsable, cuidando siempre de agotar el antejuicio o procedimiento previo a las demandas, regulado en la Ley Orgánica de la Procuraduría, si la entidad responsable es la República.

CONCLUSIÓN.

El análisis que hemos hecho en este breve tiempo, nos pone de manifiesto que –como lo advirtió el profesor González Pérez al inicio de su exposición- no existe un proceso administrativo en el que se diriman todos los litigios sobre servicios públicos.

Las vías judiciales para ello, son las mismas que ofrece el ordenamiento procesal administrativo, para dirimir los conflictos con la Administración, a saber: (i) acción de amparo, (ii) recurso de nulidad, (iii) recurso por abstención y (iv) demandas contra entes públicos.

A la jurisprudencia compete, por lo tanto, despejar los caminos que ya han sido abiertos por la Constitución, al atribuir a la jurisdicción contencioso administrativa la facultad de resolver los “...reclamos por la prestación de servicios públicos”.