Carmelo De Grazia Suárez
I. Generalidades. 1
II. Facultad de inspección y control. 2
III. Facultad de interpretación unilateral del contrato. 4
a. Existencia de discrepancias. 5
b. No se logre un acuerdo. 5
c. Acto administrativo debidamente motivado. 5
d. Ámbito de la interpretación. 6
e. Carácter ejecutivo de la decisión. Impugnabilidad y Responsabilidad del ente concedente. 6
IV. El ius variandi o derecho de modificación unilateral del contrato. 7
a. La modificación se produce a través de un acto administrativo unilateral, debidamente motivado. 9
b. Procedencia de la indemnización al concesionario. 11
c. Mecanismos de indemnización. 12
d. Eventual rescisión del contrato de concesión por modificaciones excesivas. 13
V. Potestad sancionatoria del ente concedente. 14
a. Sanciones correctivas. Apercibimiento y amonestación. 15
b. Sanciones pecuniarias. Multas. 15
c. Sanciones coercitivas o sustitutivas. Intervención del concesionario. 16
1. Finalidad de la figura. 17
2. Supuestos de procedencia. 17
3. Apertura y objeto del procedimiento. 18
4. Notificación al concesionario. Sustanciación del procedimiento. 19
5. Garantías constitucionales del concesionario. 19
6. Decisión definitiva. 21
7. Rescisión del contrato cuando el concesionario no reasuma el servicio en el plazo de 90 días. 22
d. Sanciones rescisorias. Extinción por incumplimiento. 23
1. Tipicidad de las causales de rescisión. 23
2. Ejecutoriedad del acto de rescisión. Otorgamiento inmediato de nueva concesión. 23
3. Garantías constitucionales del concesionario. Procedimiento previo. 24
VI. El rescate de la concesión. 24
a. No hace falta procedimiento previo. 25
b. Indemnización al concesionario. 26
VII. Recursos contra actos del ente concedente. 26
a. Medios de impugnación. 27
b. Tribunales competentes. 27
c. Pretensiones que pueden plantearse. 28
d. Medidas cautelares. 29
I. Generalidades.
En todo contrato de concesión –como en los restantes contratos administrativos- el ente público concedente goza de una serie de prerrogativas exorbitantes que le garantizan la posibilidad de conducir, unilateralmente, la vida del contrato. Así, el ente público se encuentra facultado para:
a. Inspeccionar y controlar la gestión del concesionario, pudiendo llegar incluso a la intervención de la concesión;
b. Interpretar unilateralmente las cláusulas del contrato, en caso de discrepancias en torno a la inteligencia o alcance de las mismas.
c. Modificar unilateralmente las características de las obras y servicios contratados.
d. Sancionar al concesionario por el incumplimiento de sus obligaciones.
e. Extinguir, unilateralmente, el contrato de concesión, existiendo o no falta del concesionario.
Tales prerrogativas exorbitantes tienen carácter virtual pues son de la esencia misma del contrato de concesión, de modo que ellas existen incluso cuando no se encuentren expresamente previstas en el texto del contrato. Es más, como ha tenido oportunidad de señalarlo la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, son poderes que detenta la Administración como consecuencia del principio de Autotutela Administrativa, de allí que no puedan ser relajados o renunciados por la Administración[1].
El estudio de esas prerrogativas exorbitantes, y los derechos que asisten al concesionario frente a las mismas, es precisamente el tema que abordamos en esta oportunidad. Para ello, hemos tenido en cuenta, además de los principios generales elaborados por la doctrina y jurisprudencia, la reciente regulación del régimen jurídico de las concesiones de obras y servicios públicos, contenido en el Decreto Ley No. 318, de fecha 17 de septiembre de 1999[2] por medio del cual se reformó parcialmente el Decreto Ley No. 138, de fecha 20 de abril de 1994, sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales (en adelante: Ley de Concesiones)[3]. Hemos preferido efectuar el análisis de este tema a la luz de ese instrumento legal, por cuanto en él se recogen los lineamientos fundamentales de cada una de las prerrogativas exorbitantes del ente concedente, y porque su ámbito de aplicación comprende la mayoría de las obras y servicios públicos susceptibles de ser explotados mediante concesión, tanto aquellos cuya titularidad ejerce la República a través de los órganos o entidades que conforman la Administración Nacional (artículo 4); como las obras y servicios a cargo de los Estados y Municipios, cuando dichas entidades decidan acogerse a esta normativa (artículo 5).
Cabe aclarar que el presente estudio sólo abarca los aspectos básicos de las figuras estudiadas, y se destina primordialmente a personas involucradas en la gestión de las concesiones.
II. Facultad de inspección y control.
La primera prerrogativa exorbitante que se reconoce a todo ente concedente, consiste en la facultad de disponer, en cualquier momento, las medidas de inspección, vigilancia y control necesarias para asegurar el cumplimiento del contrato.
Para la doctrina –Pequignot, Marienhoff- el fundamento de esa prerrogativa se encuentra en que la Administración concedente no puede desentenderse completamente de la manera como los particulares o administrados que colaboran con ella, para realizar las misiones específicas de la misma, cumplen tal misión. Como la Administración tiene el deber de asegurar la buena marcha de los asuntos públicos, le corresponde, entonces, el poder de vigilar a los particulares que en ese orden de actividades actúan contractualmente como colaboradores suyos[4].
Los artículos 7, literal j) y 37 de la Ley de Concesiones aluden de manera general a esta atribución del ente concedente. La última de las disposiciones mencionadas (art. 37), delimita enunciativamente el propósito que debe guiar a la Administración en el ejercicio de esa facultad exorbitante, y en tal sentido señala que las medidas de inspección, vigilancia y control han de tener como fin específico «verificar el adecuado desempeño del concesionario y comprobar la conformidad existente entre el proyecto o la obra ejecutados y las condiciones de calidad y demás especificaciones técnicas fijadas en el pliego de condiciones, en el contrato, y en su caso, las que se desprendan de las instrucciones emanadas del ente concedente».
Nótese, entonces, que las obligaciones del concesionario –cuyo cumplimiento es verificado por la Administración concedente a través de las medidas de inspección, vigilancia y control- pueden encontrarse previstas bien en el pliego de condiciones, en el contrato o en instrucciones u ordenes dictadas unilateralmente por el ente concedente.
Para Bercaitz, el poder de control y dirección abarca cuatro aspectos de la gestión del cocontratante:
«a) un aspecto material: para determinar si cumple los actos o ejecuta los hechos que el contrato pone a su cargo;
b) un aspecto técnico: para determinar si esos actos o hechos se cumplen conforme a las prescripciones especiales del contrato;
c) un aspecto financiero: para determinar si cumple las cláusulas relativas al pago de los subcontratistas que hayan sido autorizados, de los materiales, de la mano de obra, de los impuestos, de las cargas sociales, etc., o referente a las tarifas aprobadas, a los elementos que inciden sobre ellas y las hacen variar, a las inversiones que integran el capital, a la libre disponibilidad de los bienes afectados, etc.;
d) un aspecto legal: para determinar si cumple con las normas jurídicas que regulan el funcionamiento del servicio, la ejecución de la obra, etc., contenidas en el contrato o fuera de él, en cuanto puedan serle aplicables.»[5]
III. Facultad de interpretación unilateral del contrato.
La facultad de interpretación unilateral del contrato se encuentra consagrada en el artículo 38 de la Ley de Concesiones, en los siguientes términos:
«ARTÍCULO 38: Interpretación unilateral.- De surgir discrepancias entre las partes durante la ejecución del contrato acerca de la interpretación o el alcance de cualquiera de sus disposiciones, el ente concedente, de no lograrse un acuerdo, interpretará mediante acto administrativo debidamente motivado las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia. Quedan a salvo los derechos del concesionario de utilizar los mecanismos de solución de controversias contemplados en este Decreto-Ley para la defensa de sus intereses y de reclamar los daños y perjuicios que el acto administrativo pueda ocasionarle».
Diversos aspectos pueden deducirse de la norma antes transcrita:
a. Existencia de discrepancias.
En primer lugar, para que el ente concedente ejerza su facultad de interpretación unilateral, es menester que existan discrepancias con el concesionario acerca del alcance o interpretación de cualquiera de las disposiciones del contrato de concesión.
b. No se logre un acuerdo.
De otra parte, la Ley condiciona el ejercicio de esta facultad a que no se logre un acuerdo entre concedente y concesionario respecto del alcance o interpretación del contrato. De allí se desprende que el acto por medio del cual la Administración interpreta unilateralmente el contrato, debe estar precedido de un procedimiento previo en el cual se hubiere gestionado la posibilidad de un acuerdo con el concesionario. Sólo si esas gestiones resultan infructuosas, podrá la Administración hacer uso de la prerrogativa de interpretación unilateral.
c. Acto administrativo debidamente motivado.
El acto administrativo por medio del cual el ente concedente interpreta el contrato debe ser motivado, esto es, debe contener expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.
La inmotivación del acto –que se produce cuando no se indican en él las razones, de hecho y de derecho, que determinaron su emisión- es, de acuerdo con la jurisprudencia, un vicio de nulidad de la decisión administrativa, desde que causa indefensión al interesado (en este caso, al concesionario) al impedirle conocer cuál es la causa o motivo del acto administrativo.
d. Ámbito de la interpretación.
El acto de interpretación que dicte el ente concedente debe circunscribirse, única y exclusivamente, a las «estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia». Por lo tanto, será nulo cualquier pronunciamiento que realice la autoridad concedente respecto de cuestiones que no hubieren sido objeto de discusión previa con el concesionario.
e. Carácter ejecutivo de la decisión. Impugnabilidad y Responsabilidad del ente concedente.
El acto por medio del cual el ente concedente interpreta unilateralmente el contrato es un acto administrativo. Como tal, goza de presunción de legalidad y produce efectos de inmediato, sin necesidad de confirmación o ratificación judicial.
Sin embargo, si el concesionario estima que el acto de interpretación unilateral dictado por la Administración es ilegal (vgr. porque fue dictado por un órgano incompetente; porque se dictó sin que se agotaran las gestiones previas con el concesionario; porque interpretó erradamente el contrato; porque resulte inmotivado; etc.) puede utilizar cualquiera de los mecanismos de solución de controversias previstos en la Ley de Concesiones.
En este sentido, puede el concesionario gestionar la solución directa del conflicto a través de los mecanismos de conciliación y transacción (artículo 61); puede igualmente someter el asunto a un Tribunal Arbitral o de expertos, si ello hubiere sido acordado previamente entre las partes (art. 61, único aparte).
Además de esos mecanismos de solución de controversias, puede también el concesionario demandar la nulidad del acto de interpretación por ante la jurisdicción contencioso administrativa, incluso sin agotar previamente la vía administrativa, tal como lo permite el artículo 10 de la Ley de Concesiones.
En caso de declararse ilegal el acto de interpretación, por cualquiera de los mecanismos antes señalados, el concesionario tendrá derecho a que le sean indemnizados los daños o perjuicios que dicho acto le hubiere podido ocasionar. Tal pretensión de daños y perjuicios puede ser acumulada de manera conjunta al recurso contencioso administrativo de nulidad, según los principios generales establecidos en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (artículo 131).
IV. El ius variandi o derecho de modificación unilateral del contrato.
La doctrina y jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, reconoce que en el curso de la ejecución de los contratos administrativos, la Administración contratante puede, unilateralmente, introducir cambios en las estipulaciones convenidas.
Tal poder es propio del régimen jurídico de los contratos administrativos, de allí que rige igualmente en defecto de una previsión contractual expresa, pues se trata de una potestad “virtual” o “implícita”, inherente a la naturaleza misma del contrato administrativo e irrenunciable por la Administración. El carácter implícito, natural, o virtual del ius variandi en el marco de una contratación administrativa, es un principio defendido por la mayoría de los autores que han estudiado esta disciplina (vid., entre otros, Jeze, Principios generales del Derecho administrativo. t. IV, traducción de la 3ª edición, Buenos Aires, 1950, p. 76; Laubadëre, Moderne y Devolvé, Traites des contrats administratifs, t. II, 2ª Edición 1984, p. 398; Chapus, Droit administratif général, París, 1993; Bercaitz, Teoría General del Contrato Administrativo, 2ª Edición, Buenos Aíres, 1980, pp. 391 y ss.; Horgue Baena, La modificación del Contrato Administrativo de Obra. El ius variandi. Ediciones Marcial Pons, Madrid, 1997; Casagne, El contrato administrativo, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aíres, 1999, pág. 66).
La jurisprudencia venezolana, concretamente la Corte Suprema de Justicia, ha reconocido la existencia implícita del ius variandi y la posibilidad de su ejercicio en el marco de un contrato administrativo. En este sentido, el carácter implícito del ius variandi, fue admitido jurisprudencialmente desde la sentencia del 5 de diciembre de 1944, en la cual se sostuvo que:
«En el contrato administrativo... la parte representada por la autoridad administrativa no está obligada inflexiblemente por la regla de derecho privado de la intangibilidad de los contratos; sin necesidad de acuerdo previo con la otra parte, tiene el derecho de introducir modificaciones en el plan de la obra, en sus planos, en los medios de ejecución y en esta misma, aumentándola o disminuyéndola [...].
[...] sería perjudicial a los intereses colectivos, pues fácilmente se comprende los perjuicios que habría si la Administración necesitare de acuerdos previos con el contratista para introducir modificaciones en contratos que por su naturaleza y finalidad deben estar en todo momento sometidos a rectificaciones y mejoras que el mismo interés público aconseja [...]»
En sentido similar, la Sala Político-Administrativa sostuvo, en sentencia del 27 de enero de 1993, que “La potestad de modificación unilateral ... fue también colocada dentro de las posibilidades de la Administración de ejercer su supremacía en el negocio jurídico, por cuanto a través de ella la Administración puede cambiar, de acuerdo con sus propios intereses, alguno o algunos de los elementos del contrato, no solamente en sentido cuantitativo, sino también, en ciertos casos, en sentido cualitativo”.
En el ámbito específico de las concesiones, dicha potestad se encuentra consagrada expresamente en el artículo 39 de la Ley de Concesiones, en los siguientes términos:
«ARTÍCULO 39: Modificación unilateral.- Desde que se perfeccione el contrato, el ente concedente podrá modificar, por razones de interés público y mediante acto debidamente motivado, las características de las obras y servicios contratados. En tal circunstancia deberá compensar al concesionario en caso de perjuicio, acordando con aquél indemnizaciones que podrán expresarse en el plazo de la concesión, en las tarifas, en los aportes o subsidios o en otros factores del régimen económico de la concesión pactados, pudiendo utilizar uno o varios de esos factores a la vez.
Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicialmente fijado en el contrato, el concesionario tendrá derecho a solicitar la rescisión y a reclamar la indemnización de los daños y perjuicios que la modificación le ocasione».
Según se evidencia de la disposición transcrita, el poder de modificación unilateral del contrato o ius variandi, se encuentra sometido a los siguientes principios generales:
a. La modificación se produce a través de un acto administrativo unilateral, debidamente motivado.
Las modificaciones que adopte el ente concedente, tienen eficacia inmediata desde el momento mismo en que sean notificadas al concesionario y no significan la extinción del contrato celebrado ni el otorgamiento de un nuevo contrato, antes por el contrario se trata del mismo contrato que simplemente sufre una variación en las características de las obras o servicios concedidos. En este sentido, es particularmente clara la explicación del autor Horgue Baena, quien sostiene que el ius variandi:
«...Se materializa a través de decisiones de la Administración contratante dirigidas directamente a provocar la modificación del contrato, que no constituyen propiamente un incumplimiento.
Tal como se entiende en nuestro Derecho, la modificación de los elementos del contrato que responde al ius variandi, trae causa de una decisión de la Administración contratante dirigida directamente a tal finalidad; es por tanto una modificación directamente perseguida, desde el interior del contrato, por una de las partes de la relación contractual.
El ius variandi tiene aplicación cuando, una vez perfeccionado el contrato, sea preciso por razones de interés público alterar los elementos del mismo de forma que la ejecución se acomode a las nuevas necesidades surgidas, que hacen que el contrato en los términos pactados inicialmente no sirva a los fines que determinaron su celebración. Pero, y aquí reside su virtualidad, el interés público no exige la extinción del contrato por haber desaparecido las razones que justificaron su celebración, toda vez que ejecutado de conformidad a las nuevas condiciones se cumpliría por entero dicho interés». (Autor cit. La modificación del contrato administrativo de obra. El ius variandi. Ob. Cit., pp. 31-39).
Lo anterior se ve ratificado por lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley de Concesiones, conforme al cual las modificaciones se producen mediante “acto debidamente motivado”.
En definitiva, la decisión de modificar el contrato se hace efectiva a través de un acto administrativo de efectos particulares dictado por la autoridad concedente, de allí que no se requiera la celebración de un nuevo contrato, y ni siquiera la suscripción de un adendum del contrato inicial.
La decisión que adopte la Administración deberá ser motivada (i.e.: indicará las razones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento a la modificación) y tendrá, como todo acto administrativo, efectos inmediatos a partir de su notificación, en virtud de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que rigen en la materia.
b. Procedencia de la indemnización al concesionario.
La modificación dispuesta unilateralmente por la Administración no se convierte en nula por el sólo hecho de ocasionar perjuicios económicos al concesionario.
En estos supuestos, la modificación sigue siendo válida, pero el ente concedente deberá compensar al concesionario, integralmente, los daños y perjuicios ocasionados.
La compensación de los daños en tales casos, es un derecho subjetivo del concesionario, y así se deduce tanto del artículo 39 de la Ley de Concesiones, como del literal c) del artículo 33 ibídem. Esta última disposición, garantiza al concesionario el derecho de «Solicitar la revisión del régimen económico de la concesión y del plazo de ejecución por causas sobrevinientes, y a obtener, si fuere el caso, las compensaciones a que hubiere lugar que podrán hacerse efectivas por medio de la revisión del régimen tarifario u otras fórmulas de remuneración del concesionario, de su fórmula de reajuste o de plazo del contrato, pudiendo utilizarse para ello uno o varios de estos factores a la vez». Pues bien, una de las circunstancias “sobrevinientes” que haría operativo ese derecho del concesionario, sería –precisamente- la modificación de las características de las obras y servicios, acordada unilateralmente por el ente concedente.
Tratándose de un derecho del concesionario, en el supuesto que el ente concedente se niegue a compensar los daños y perjuicios generados por la modificación unilateral del contrato, el cocontratante quedará habilitado para demandar, ante la jurisdicción contencioso-administrativa, el pago efectivo de la indemnización.
c. Mecanismos de indemnización.
A los fines de compensar los daños y perjuicios que la modificación unilateral hubiere generado al concesionario, existen un conjunto de soluciones alternativas, que deben ser “acordadas” de mutuo acuerdo por las partes. Entre ellas, se encuentran:
a´. La extensión del plazo de la concesión;
b’. El aumento de las tarifas;
c´. La modificación de los aportes exigidos al concesionario;
d´. La implementación de subsidios; o
e´. La variación de otros factores del régimen económico de la concesión pactados.
Las partes, concedente y concesionario, pueden acordar utilizar uno o varios de esos factores a la vez, a los fines de la integral compensación de los perjuicios generados por la modificación unilateral del contrato.
d. Eventual rescisión del contrato de concesión por modificaciones excesivas.
La Ley de Concesiones, señala que si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicialmente fijado en el contrato, el concesionario tendrá derecho a solicitar la rescisión y a reclamar la indemnización de los daños y perjuicios que la modificación le ocasione.
Nótese:
a’. Que la variación del veinte por ciento se calcula sobre el valor inicialmente establecido en el contrato, no sobre alguno de sus ítems como ocurre en otras legislaciones.
b´. Que la rescisión es una posibilidad que se le otorga al concesionario, quien tiene la opción de acogerse a ella o, si lo prefiere, solicitar únicamente que se le compensen los perjuicios ocasionados, en los términos previstos en la primera parte del artículo 39 de la Ley de Concesiones.
c’. Que el concesionario sólo tiene derecho a “solicitar” –ante las autoridades judiciales competentes- la rescisión. De manera que, hasta tanto se produzca una decisión definitivamente firme sobre la pretensión de rescisión, no puede negarse a ejecutar el contrato en los términos resultantes de la modificación adoptada por la Administración. Ello no es más que una consecuencia natural del carácter “administrativo” y, por ende, ejecutorio del acto que introduce las modificaciones unilaterales.
d´. Que además de la rescisión del contrato, puede el concesionario exigir indemnización de los daños y perjuicios que la modificación le hubiere ocasionado.
V. Potestad sancionatoria del ente concedente.
Con el objeto de constreñir al concesionario al cumplimiento de sus obligaciones contractuales, se reconoce al ente concedente la potestad de imponer sanciones.
El artículo 43 de la Ley de Concesiones dispone, en este sentido, lo siguiente:
«ARTÍCULO 43: Potestad sancionatoria.- El ente concedente esta facultado para imponer al concesionario las sanciones de apercibiento, de amonestación o de multas establecidas previamente en el pliego de condiciones y en el contrato por el incumplimiento de dicho contrato, de su pliego y de condiciones o de las resoluciones expedidas por el ente concedente, todo ello sin perjuicio de la facultad que le corresponde de adoptar las medidas preventivas que fuesen necesarias para asegurar la continuidad de una obra o servicio o para evitar su pérdida o deterioro.
Asimismo, podrá declarar suspendida temporalmente la concesión, acordar su intervención y declarar su extinción, todo ello en conformidad con las previsiones contenidas en el Decreto-Ley».
De acuerdo con la doctrina, tales potestades traducen un verdadero poder disciplinario de la Administración sobre el concesionario, y constituye otra expresión del estado de subordinación que crea el contrato administrativo para el cocontratante.
A los fines de su estudio, hemos dividido las sanciones que puede aplicar el ente concedente en: a) sanciones correctivas; b) sanciones pecuniarias; c) sanciones coercitivas o sustitutivas y d) sanciones rescisorias.
a. Sanciones correctivas. Apercibimiento y amonestación.
Las sanciones correctivas persiguen advertir al concesionario sobre un incumplimiento leve de sus obligaciones contractuales, sin que ello implique aplicarle un perjuicio económico, ni separarlo temporal o definitivamente de la concesión.
Los casos típicos de sanciones correctivas –enumerados en el artículo 43 la Ley de Concesiones- son (1) el apercibimiento, cuya finalidad es prevenir al concesionario de la comisión de una falta leve, y el otorgamiento de un plazo para su corrección “apercibiéndolo” de la aplicación de sanciones más graves en caso de no corregirse la falta detectada; (2) la amonestación, de mayor gravedad que la anterior, que implica la emisión de un acto administrativo por medio del cual se llama la atención al concesionario que ha incumplido sus obligaciones contractuales.
b. Sanciones pecuniarias. Multas.
Las sanciones pecuniarias constituyen multas que aplica el ente concedente al concesionario, en ejecución de las cláusulas penales previstas contractualmente.
A diferencia de las restantes sanciones, las multas no tienen carácter ejecutorio, pues en caso de incumplimiento voluntario del pago por parte del concesionario, el ente concedente no puede ejecutarlas forzosamente en vía administrativa, sino que debe requerir para ello el auxilio de la autoridad judicial.
A estos fines, el Código de Procedimiento Civil (artículos 653-659) consagra un procedimiento especial contencioso “De Ejecución de Créditos Fiscales”, al cual debe sujetarse el ente concedente a los fines de hacer efectivo el cobro de las multas aplicadas al concesionario.
c. Sanciones coercitivas o sustitutivas. Intervención del concesionario.
Las sanciones coercitivas o sustitutivas consisten en el reemplazo provisorio del concesionario en la ejecución del contrato para eliminar su inoperancia[6].
En este sentido, la Ley de Concesiones contempla la “intervención del concesionario” como sanción de carácter sustitutivo. Tal medida, se encuentra regulada en el artículo 52 de la Ley, en los siguientes términos:
«ARTÍCULO 52: Intervención de la concesión.- En caso de que el concesionario abandone la obra, interrumpa el servicio de manera injustificada, o incurra en uno de los supuestos de incumplimiento grave de las obligaciones del contrato, el ente concedente podrá designar un interventor con el propósito de impedir o evitar la paralización de la obra o el servicio.
Al conocer del asunto, el ente concedente abrirá el procedimiento destinado a constatar la situación del hecho, a establecer la responsabilidad que pudiera caber al concesionario y a tomar las decisiones correspondientes de acuerdo con sus atribuciones.
A tales efectos notificará de la apertura del procedimiento al concesionario y tendrá de diez (10) días contados a partir de la fecha de dicha notificación para decidir en forma motivada, con audiencia previa del interesado y con plena observancia de sus garantías constitucionales. Podrá prorrogar dicho plazo por igual período y por una sola vez.
Comprobados como estuvieren los supuestos que dieron lugar a la apertura de la averiguación, adoptará las medidas y decisiones que correspondan y procederá a la designación del interventor.
El interventor designado sólo tendrá las facultades de administración necesarias para velar por el cumplimiento del contrato de concesión. Cesará en su cargo en cuanto el concesionario reasuma sus funciones o cuando la concesión sea nuevamente otorgada en la forma prevista en este Decreto-Ley. En todo caso, si después de noventa (90) días de la designación del interventor el concesionario no reasume, se entenderá que hay incumplimiento grave y se procederá conforme a lo previsto en el artículo 50 de este Decreto-Ley”.
Diversos son los lineamientos que deben tenerse presente en lo relativo a la intervención de la concesión:
1. Finalidad de la figura.
La intervención de la concesión tiene como finalidad mantener el funcionamiento regular y continuo del servicio concedido, de allí que el artículo 52 de la Ley permita designar al interventor «con el propósito de impedir o evitar la paralización de la obra o el servicio».
2. Supuestos de procedencia.
Para que proceda la intervención, es necesario que se produzca alguno de los siguientes supuestos:
.- Que el concesionario abandone la obra.
.- Que el concesionario interrumpa el servicio de manera injustificada.
.- Que el concesionario incurra en alguno de los supuestos de incumplimiento grave. Como casos de incumplimiento grave, que podrían generar la medida de intervención, la Ley de Concesiones (artículo 51) enumera los siguientes:
a) Demoras no autorizadas en la construcción de las obras, por períodos superiores a los establecidos en el pliego de condiciones;
b) Falta de cumplimiento reiterado de los niveles mínimos de calidad del servicio establecidos en el pliego de condiciones;
c) Cobranza reiterada de tarifas superiores a las autorizadas;
d) Incumplimiento reiterado de las normas de conservación de las obras, especificadas en el pliego de condiciones;
e) No constitución o reconstitución de las garantías en los plazos y condiciones estipuladas en el pliego de condiciones.
f) Cualquier otro supuesto de incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario que se encontraren previstos en el pliego de condiciones o el contrato.
3. Apertura y objeto del procedimiento.
La apertura del procedimiento de intervención se produce de oficio. Dicho procedimiento tendrá por objeto:
.- Constatar la situación del hecho, es decir, determinar si se produjo o no alguno de los supuestos de procedencia de la intervención.
.- Establecer la responsabilidad que pudiera caber al concesionario; y
.- Tomar las decisiones correspondientes de acuerdo con las atribuciones del concesionario.
Queda claro entonces que la medida de intervención coloca a la Administración concedente en disposición de investigar y establecer las causas del abandono de la obra, la interrupción del servicio o el presunto incumplimiento grave de las obligaciones contractuales. En especial, puede el ente concedente, una vez intervenida la concesión, determinar el grado de culpabilidad del concesionario en el mal funcionamiento del servicio y, sobre la base de la información obtenida, decidir si modifica el contrato de concesión, lo rescinde o rescata la concesión.
4. Notificación al concesionario. Sustanciación del procedimiento.
La decisión de apertura del procedimiento debe ser notificada al concesionario, a quien se le concederá un plazo prudencial para la consignación de sus defensas y pruebas. El ente concedente dispondrá de diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de dicha notificación para decidir lo que estime procedente, en forma motivada. Este plazo podrá prorrogarse por igual período y por una sola vez.
5. Garantías constitucionales del concesionario.
La Ley expresamente advierte que el trámite de la intervención debe efectuarse con absoluta observancia de las garantías constitucionales del concesionario.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que en la actualidad la doctrina y jurisprudencia son unánimes en señalar que los principios constitucionales que rigen el proceso penal judicial son enteramente aplicables al procedimiento administrativo sancionatorio.
En este sentido, la sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de fecha 17 de noviembre de 1983, ratificada en decisión del 1 de octubre de 1996, es sumamente clara, cuando, señala que la cobertura de las garantías constitucionales que rigen el proceso penal han sido interpretada ampliamente por la doctrina y la jurisprudencia en nuestro país, «a tal punto que la aplicabilidad de los preceptos en ellos enunciados ha sido extendida a todas las ramas del derecho público allende los límites del derecho penal y de las normas que protegen exclusivamente la libertad física del individuo, a fin de convertirlas en pautas fundamentales de la genérica potestad sancionadora del Estado» (Gaceta Forense, Tercera Etapa; No. 122. Pág. 270).
La recién promulgada Constitución (1999), recoge expresamente las anteriores enseñanzas, al disponer lo siguiente:
«Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas» (Resaltado).
En definitiva, las garantías constitucionales antes enumeradas, deben ser respetadas en los procedimientos sancionatorios que instruya el ente concedente contra el concesionario.
Por lo tanto, será absolutamente nula cualquier sanción que hubiere sido adoptada sin seguir el procedimiento administrativo previo, o con infracción de cualquier otro derecho constitucional del concesionario.
6. Decisión definitiva.
En caso de resultar comprobados los supuestos que dieron lugar a la apertura de la averiguación, el ente concedente adoptará las medidas y decisiones que correspondan y procederá a la designación del interventor.
Obsérvese que a la par de la designación del interventor, la Ley faculta a la Administración concedente para adoptar “las medidas y decisiones que correspondan”. En tal virtud, el ente concedente podrá adoptar cuantas medidas estime necesarias para evitar la parálisis del servicio público; y podrá disponer que la ejecución de tales medidas se realicen por cuenta y riesgo del concesionario.
Conviene advertir que la intervención es una medida temporal, que tendrá vigencia hasta tanto se pueda ejecutar la decisión principal, que puede ser la continuidad del concesionario a cargo de la obra o servicio, o la extinción del contrato de concesión. Es por ello que la parte final del artículo 53 de la ley dispone que el interventor cesará en su cargo «en cuanto el concesionario reasuma sus funciones o cuando la concesión sea nuevamente otorgada en la forma prevista en este Decreto-Ley».
7. Rescisión del contrato cuando el concesionario no reasuma el servicio en el plazo de 90 días.
Según la parte final del artículo 52 de la Ley de Concesiones «En todo caso, si después de noventa (90) días de la designación del interventor el concesionario no reasume, se entenderá que hay incumplimiento grave y se procederá conforme a lo previsto en el artículo 50 de este Decreto-Ley».
Para entender cabalmente lo regulado en esta parte de la norma, debe tenerse en cuenta que la intervención es –como lo señalamos precedentemente- una medida temporal, que estará vigente hasta tanto se pueda ejecutar la decisión principal del procedimiento. Como también lo resaltamos en el punto anterior, la decisión principal del ente concedente puede ser: (a) la declaratoria de extinción del contrato por incumplimiento del concesionario; o (b) la orden al concesionario para que reasuma el servicio.
Ahora bien, si la decisión principal adoptada por el ente concedente hubiere sido la segunda (orden al concesionario para que reasuma el servicio), y el concesionario no cumple la orden en el plazo de noventa (90) días, se entenderá que hay incumplimiento grave por parte del concesionario y el ente concedente quedará facultado para aplicar la sanción rescisoria.
d. Sanciones rescisorias. Extinción por incumplimiento.
La sanción más grave que puede aplicar el ente concedente al concesionario, es la rescisión o extinción del contrato por incumplimiento. Tal medida se encuentra prevista en el artículo 50 de la Ley de Concesiones, y en su aplicación deben observarse las siguientes condiciones:
1. Tipicidad de las causales de rescisión.
Las causales determinantes de la rescisión del contrato, por incumplimiento grave del concesionario, son –únicamente- las siguientes:
.- Las establecidas en la misma Ley de Concesiones (artículo 51), las cuales hemos enumerado precedentemente;
.- Las previstas de común acuerdo en el respectivo contrato de concesión; o
.- Las contenidas en el pliego de condiciones, elaborado por el ente concedente.
El ente concedente no puede, por tanto, fundamentar la rescisión del contrato, en causales distintas a las señaladas.
2. Ejecutoriedad del acto de rescisión. Otorgamiento inmediato de nueva concesión.
La Ley reitera el principio de ejecutoriedad que rige en esta materia, al disponer que la declaratoria de incumplimiento del contrato será ejecutada sin necesidad de pronunciamiento judicial.
En consecuencia, el ente concedente quedará habilitado para licitar públicamente y en el plazo de 180 días contados desde la declaración, el contrato de concesión por el plazo que le reste. En estos casos, el pliego de condiciones de la licitación deberá establecer los requisitos que habrá de cumplir el nuevo concesionario, los que, en ningún caso, podrán ser más gravosos que los impuestos al concesionario original. Al asumir el nuevo concesionario, cesará en sus funciones el interventor que se hubiere designado.
3. Garantías constitucionales del concesionario. Procedimiento previo.
En este punto, la Ley advierte nuevamente que la declaratoria de extinción del contrato por incumplimiento grave, sólo podrá acordarse previa audiencia del concesionario y mediante un procedimiento que le asegure el pleno ejercicio de sus garantías constitucionales. Remitimos a lo que ya hemos señalado en cuanto al mismo tema, al analizar la potestad de intervención de la concesión.
La audiencia previa del interesado es, indudablemente, un requisito articulado al derecho a la defensa del concesionario. Así lo ha entendido la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia al señalar que «no basta que se produzca el incumplimiento del contratista para que la Administración declare, ipso facto, la caducidad o rescisión del contrato. El acto extintivo debe estar, en estos casos, precedido de un procedimiento administrativo, en el curso del cual resulte comprobado el incumplimiento y su imputabilidad al cocontratante. Todo ello como único medio capaz de garantizar el derecho a la defensa del particular cocontratante» (Sentencia de fecha 11 de julio de 1996. Caso: Milton Mujica Campins).
VI. El rescate de la concesión.
Finalmente, la doctrina y jurisprudencia reconocen a la Administración concedente la facultad exorbitante de rescatar anticipadamente la concesión, esto es: extinguir unilateralmente el contrato por razones de oportunidad o conveniencia.
Y es que en efecto, cuando la vigencia del contrato se vuelve incompatible con las necesidades públicas, éstas prevalecen sobre el mantenimiento de la contratación, y puede la Administración concedente, para satisfacer de mejor manera los intereses públicos, extinguir el contrato y, consecuencialmente, rescatar anticipadamente la concesión.
a. No hace falta procedimiento previo.
El rescate de la concesión no tiene –como la rescisión por incumplimiento- carácter sancionatorio, de allí que no haga falta sustanciar un procedimiento administrativo previo para adoptar tal medida. Así lo ha advertido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al señalar, en sentencia del 25 de agosto de 1999 (Caso: Transporte Sicalpar), lo siguiente:
«...si los motivos de rescisión (sic) unilateral del contrato no se hallan en una falta imputada al contratista, no encuentran justificación las formas del procedimiento, las cuales estarían destinadas –se reitera- a la protección del derecho a la defensa y a la concreción de la garantía al debido proceso, ya que si nada se le imputa al contratista –si su actuación, en definitiva, no guarda relación con los motivos del acto- de nada tiene que defenderse, y, además, si tan solo el interés general justifica el ejercicio de la potestad para rescindir el contrato, no existe tampoco justificación alguna para imponer a la autoridad administrativa el deber de oír previamente al interesado (...)».
b. Indemnización al concesionario.
Teniendo en cuenta que en los casos de rescate anticipado de la concesión no existe incumplimiento imputable al concesionario, la ley reconoce a éste el derecho de obtener una «indemnización integral», la cual incluirá la retribución que dejare de percibir el concesionario por el tiempo que reste para la terminación del contrato (artículo 53).
VII. Recursos contra actos del ente concedente.
Las potestades exorbitantes que la Ley de Concesiones reconoce al ente concedente, se materializan mediante la emisión de actos administrativos. Así, son actos administrativos los que dicta el ente concedente para:
i. impartir ordenes al concesionario;
ii. interpretar unilateralmente el contrato;
iii. introducir modificaciones en las características del bien o servicio contratado;
iv. imponer sanciones correctivas, pecuniarias o coercitivas;
v. rescindir el contrato de concesión por incumplimiento del concesionario; o
vi. rescatar la concesión por razones de interés público.
Dada la naturaleza administrativa de esos actos, los mismos se presumen validos (principio de ejecutoriedad), y pueden ser ejecutados forzosamente por el mismo ente contratante (principio de ejecutoriedad), sin necesidad de requerir intervención judicial[7].
Sin embargo, si el concesionario estima que el ente concedente ha ejercido ilegalmente sus poderes exorbitantes, tiene derecho a impugnar el o los actos administrativos que se hubieren dictado. A continuación se examinan, muy simplificadamente, los recursos que existen para ello.
a. Medios de impugnación.
Los recursos que puede ejercer el concesionario para impugnar los actos administrativos del ente concedente son, fundamentalmente, los siguientes:
El recurso contencioso administrativo de nulidad; regulado en los artículos 121 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; o
La acción de amparo constitucional contra actos administrativos de efectos particulares, consagrada en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Esta acción sólo resultará procedente, cuando el acto administrativo hubiere sido dictado con violación de los derechos constitucionales de la empresa concesionaria. Así, por ejemplo, procedería esta acción de amparo, contra un acto que acuerde la rescisión del contrato, por incumplimiento del concesionario, sin seguir procedimiento previo, pues ello es violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso.
b. Tribunales competentes.
Principio general: Sala Político-Administrativa.
En principio, el único Tribunal competente para conocer y decidir las demandas –de nulidad o de amparo constitucional- que se interpongan contra los actos administrativos dictados por el ente concedente en ejercicio de sus prerrogativas exorbitantes, es la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia (artículo 42, ordinal 14 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con el artículo 43 ejusdem).
La competencia de la Sala en esta materia es universal, y comprende cualquier acto administrativo dictado en ejercicio de los poderes exorbitantes del ente concedente, incluso cuando dicho ente sea un Instituto Autónomo o una empresa descentralizada de la República, Estados o Municipios (Sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 13 de marzo de 1997. Caso: Comercial Ingra S.R.L).
Excepción: cualquier juez de la localidad (amparo autónomo en el interior de la República).
Sin embargo, si el acto se hubiere dictado en el interior de la República, y el concesionario optare por ejercer la acción de amparo en forma autónoma, será igualmente competente cualquier Juez de la localidad, el cual, una vez decidido el amparo, deberá remitir en consulta la causa a la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia (artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales).
c. Pretensiones que pueden plantearse.
Recurso contencioso administrativo de nulidad.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 259 de la Constitución y 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, si el concesionario ejerce el recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo dictado por el ente concedente, podrá acumular –de manera conjunta- las siguientes pretensiones:
.- Que se declare la nulidad del acto administrativo, por incurrir en algún vicio de ilegalidad (incompetencia, falso supuesto, desviación de poder, inmotivación, ausencia de procedimiento, violación de derechos constitucionales, etc.)
.- Que se ordene el restablecimiento de la situación jurídica infringida, esto es, que se retrotraiga su situación a la que existía para el momento en que se dictó el acto administrativo ilegal. Así, por ejemplo, si el ente concedente rescindió ilegalmente el contrato, el concesionario puede requerir que se le coloque, nuevamente, en la gestión de la obra o servicio.
.- Que se condene a la Administración concedente a indemnizar al concesionario los daños y perjuicios que le hubiere ocasionado el acto ilegal. Esta indemnización es integral y comprende, incluso, la actualización o indexación de los daños.
Acción de amparo constitucional.
Si el concesionario optare por ejercer la acción de amparo constitucional en forma autónoma, sólo podrá solicitar que se deje sin efecto el acto, por haber sido dictado con violación de sus derechos constitucionales; y que se restablezca la situación jurídica lesionada. En estos casos, no puede exigir el concesionario, en el mismo proceso de amparo, que se le indemnicen los daños y perjuicios.
d. Medidas cautelares.
Cualquiera sea la vía utilizada por el concesionario, siempre podrá solicitar que se dicte una medida cautelar, destinada a evitar que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva.
En este sentido, la legislación venezolana es muy amplia y faculta al Juez:
.- Para suspender preventivamente los efectos del acto impugnado; bien porque la decisión administrativa ocasione un perjuicio que pueda resultar irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva (art. 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia); o porque exista presunción grave de que el acto administrativo viola los derechos constitucionales del concesionario (artículo 5, parte final, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales). Estas medidas cautelares sólo pueden dictarse en el juicio contencioso administrativo de nulidad; o
.- Para autorizar o prohibir, preventivamente, la ejecución de determinados actos (artículo 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil). Estas medidas son aplicables tanto al proceso de amparo, como al juicio contencioso administrativo de nulidad.
- [1] Sentencia del 6 de agosto de 1998. Caso: Consorcio Aeropuertos del Zulia, C.A. (Conaerozulia). En el mismo sentido, sentencia del 14 de junio de 1993, en el juicio de Acción Comercial, S.A.
- [2] Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 5.394, Extraordinario, del 25 de octubre de 1999.
- [3] El Decreto-Ley No. 318, más que una reforma parcial, constituye una derogatoria del Decreto 138, desde que modificó la totalidad de sus artículos, e incluso varió su denominación formal: el instrumento legal pasó a llamarse “Decreto con rango y fuerza de Ley sobre Promoción de la Inversión privada bajo el régimen de concesión”.
- [4] Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III-A. Editorial Abeledo Perrot. 4ª Edición, pág. 394.
- [5] Bercaitz, Miguel A. Teoría general de los contratos administrativos. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1980. pp. 308-309.
- [6] Cfr. Bercaitz; Ob. Cit. pág. 420.
- [7] Ya hemos señalado que excepcionalmente, para ejecutar las multas, el ente concedente sí necesita acudir a los tribunales de justicia.